Apothekengesetz

Apothekengesetz

bearbeitet von Mag. Rainer Prinz

Gesetz vom 18. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens (Apothekengesetz)

¹⁾ Durch die Novelle BGBl. I Nr. 33/2002 wird § 8 (Bereitschaftsdienst) und § 36 (Berechtigung der Anstaltsapotheken) geändert. Die Änderungen sind gemäß § 68a mit 1. März 2002 in Kraft getreten.

²⁾ Die Änderungen durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (§§ 9 Abs. 2, 12 Abs. 4 und 5, 14, 17 Abs. 3 und 4, 17 Abs. 6, 17a, 17b Abs. 1, 44 samt Überschrift, 45 samt Überschrift, 46 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 2, 48 Abs. 1 und 3, 49, 50, 51 Abs. 1 bis 3, 54 und 55) sind gemäß § 68a mit Ausnahme des neuen § 3b, der mit 1. Jänner 2003 in Kraft getreten ist, mit 1. August 2002, in Kraft getreten.

Die Erläuterungen der Regierungsvorlage zum Verwaltungsreformgesetz 2001 (RV 772 der Beilagen XXI. GP) führen zu den Änderungen im Apothekengesetz aus, dass die Übertragung der Zuständigkeit für die Durchführung von Apothekenbewilligungsverfahren (Art. 18´) durch den Entfall der Verfahren im Bereich des Bundesministeriums für soziale Sicherheit und Generationen (nunmehr Bundesministerium für Gesundheit) zu einer Kostenentlastung des Bundes führt.

Im Rahmen des vorliegenden Entwurfes soll im Lichte der angestrebten Verwaltungsreform eine Verlagerung der Instanzenzüge im Apothekenbereich dergestalt vorgenommen werden, dass die Erteilung von Apothekenkonzessionen den Bezirkshauptmannschaften in erster bzw. dem unabhängigen Verwaltungssenat in zweiter Instanz obliegt.

Vor dem Hintergrund, dass in diesem Bereich die notwendigen Erhebungen (z.B. Bevölkerungszahlen usw.) ohnehin durch die Bezirkshauptmannschaften durchgeführt werden und Vorsorge für eine planmäßige Verteilung der Apotheken schon über die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften getroffen ist, kann in diesem Bereich eine entsprechende Verlagerung vorgenommen werden, ohne dass die Arzneimittelversorgung durch Apotheken bzw. die einheitliche Behandlung von Apothekenangelegenheiten gefährdet erscheint.

Des Weiteren ist eine Übernahme von Verwaltungsaufgaben des Landeshauptmannes und der Bezirksverwaltungsbehörden durch die Österreichische Apothekerkammer vorgesehen.

Zu den durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 erfolgten Änderungen des Apothekengesetzes vgl. Steindl, Verwaltungsreformgesetz 2001 in ÖAZ 2002, 486 f.

³⁾ Mit der Novelle BGBl. I Nr. 5/2004, kundgemacht am 13. Februar 2004, erfolgt die Umsetzung des zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits geschlossenen Abkommens über die Freizügigkeit und der SLIM-Richtlinie (2001/19/EG). Weiters wird die Zuständigkeit zur Verleihung des staatlichen Apothekerdiploms vom bisher zuständigen Bundesministerium für Gesundheit und Frauen an die Österreichische Apothekerkammer übertragen , die Berufsbezeichnung "ApothekerIn" sowie die Bezeichnung "Apotheke" ausdrücklich geschützt und die bereits mit dem Verwaltungsreformgesetz 2001, BGBl. I Nr. 65/2003, intendierte Übertragung der Zuständigkeit für die Erteilung der Konzession zum Betrieb von bestehenden Apotheken an die Österreichische Apothekerkammer legistisch umgesetzt.

⁴⁾ Mit BGBl. I Nr. 1/2006, ausgegeben am 10. Jänner 2006, wurde das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Oktober 2005, G 13/05-14, G 37/05-15, G 46/05-13, über die Aufhebung von Bestimmungen des Apothekengesetzes kundgemacht.

Mit diesem am 22. Dezember 2005 zugestellten Erkenntnis hat der Verfassungsgerichtshof die vom Unabhängigen Verwaltungssenat Steiermark bzw. vom Verwaltungsgerichtshof angefochtenen, für die Frage der Neuerrichtung von öffentlichen Apotheken in Gebieten mit ärztlichen Hausapotheken relevanten Bestimmungen in § 10 Apothekengesetz (Abs. 2 Z 1, Abs. 3 und in Abs. 5 die Wortfolge "3 und"), in § 28 Apothekengesetz (Abs. 2 und 3) und in § 29 Apothekengesetz (in Abs. 4 die Wortfolge "und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential im Sinne des § 10 von zumindest 5500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde") als verfassungswidrig aufgehoben. Die Aufhebung dieser im nachfolgenden Gesetzestext durchgestrichenen Ziffern, Absätze bzw. Wortgruppen tritt mit Ablauf des 31. Oktober 2006 in Kraft. Vgl. Steindl, Der Verfassungsgerichtshof zu § 10 Apothekengesetz in Österreichische Apothekerzeitung Nr. 2/2006.

⁵⁾ Die Änderungen durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 sind mit Ausnahme der Änderungen in § 8 Abs. 3 am 29. März 2006, dem der Kundmachung folgenden Tag, in Kraft getreten.

Der Abänderungsantrages AA-202 XXII. GP zum Initiativantrag 751/A XXII. GP betreffend ein Bundesgesetz, mit dem das Arzneiwareneinfuhrgesetz und das Apothekengesetz geändert werden, begründet die durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 erfolgten Änderungen des Apothekengesetzes wie folgt:

"Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Oktober 2005, G 13/05-14, G 37/05-15, G 46/05-13, wurden wesentliche Regelungen für das Verhältnis ärztliche Hausapotheken und öffentliche Apotheken (im Wesentlichen § 10 Abs. 2 Z 1, § 28 Abs. 2 und 3 und eine Wortfolge im § 29 Abs. 4 Apothekengesetz) als verfassungswidrig aufgehoben. Diese Aufhebung tritt mit Ablauf des 31. Oktober 2006 in Kraft.

Es erscheint dringend angezeigt, diese für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung wesentliche Frage einer verfassungskonformen Neuregelung zuzuführen.

Der Grundsatz dieser Neuregelung besteht darin, die für die Sicherung der Gesundheitsversorgung der Bevölkerung notwendige Verbindung zwischen der ärztlichen Versorgung und der Arzneimittelversorgung zu schaffen. Es ist davon auszugehen, dass in ländlichen Gebieten eine Trennung zwischen ärztlicher Tätigkeit und Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln aus ökonomischen Gründen nicht zu der gesundheitspolitischen Zielsetzung der ausreichenden flächendeckenden Versorgung führen kann. Dies betrifft jedenfalls Gemeinden, in denen nur ein versorgungswirksamer Arzt für Allgemeinmedizin seinen ständigen Berufssitz hat. In diesen Gemeinden kann in Zukunft die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch die ärztliche Hausapotheke erfolgen.

Es soll nichts an der Bewertung geändert werden, dass der Gesetzgeber die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung auf Grund des umfassenderen Leistungsangebots in der Regel durch öffentliche Apotheken vorsieht. In besonderen ländlichen Strukturen (Ein-Kassenvertragsarzt-Gemeinde) wird jedoch die Versorgung durch ärztliche Hausapotheken als Versorgungsform vorgesehen und stellt insofern in diesen Bereichen ausnahmsweise keine der öffentlichen Apotheke untergeordnete Form dar."

⁶⁾ Durch Art 12 des Bundes-Behindertengleichstellungs-Begleitgesetzes, BGBl. I Nr. 90/2006, in Kraft getreten am 24. Juni 2006, wurde § 3 Abs. 1 Z 6 geändert.

Ziel des Bundes-Behindertengleichstellungs-Begleitgesetzes ist es, im Zusammenhang mit dem am 6. Juli 2005 vom Nationalrat beschlossenen Behindertengleichstellungspaket (BGBl. I Nr. 82/2005), das am 1. Jänner 2006 in Kraft getreten ist, sämtliche Bestimmungen in der Rechtsordnung zu beseitigen, die Menschen mit Behinderungen benachteiligen bzw. von Menschen mit Behinderungen als benachteiligend empfunden werden können. Anstelle der „körperlichen Eignung“ bzw. „körperlichen und geistigen Eignung“ wird auf den generellen Begriff Eignung bzw. auf den Gesundheitszustand abgestellt.

⁷⁾ Die durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008 erfolgten Änderungen, die am 5. Juni 2008, dem der Kundmachung folgenden Tag, in Kraft getreten sind, sind im Gesetzestext in Fettschrift wiedergegeben.

Durch die Apothekengesetznovelle Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008 erfolgt nach den Erläuterungen der Regierungsvorlage (vgl. RV 502 XXIII. GP) die Umsetzung

- der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. Nr. L 255 vom 30. September 2005 S. 22, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2006/100/EG des Rates vom 20. November 2006 zur Anpassung bestimmter Richtlinien im Bereich Freizügigkeit anlässlich des Beitritts Bulgariens und Rumäniens, ABl. Nr. L 363 vom 20. Dezember 2006, S. 141;

- des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, ABl. Nr. L 114/6 vom 30. April 2002, BGBl. III Nr. 133/2002, in der Fassung des Protokolls im Hinblick auf die Aufnahme der Tschechischen Republik, Estland, Zypern, Lettland, Litauen, Ungarn, Malta, Polen, Slowenien und Slowakei als Vertragsparteien infolge ihres Beitritts zur Europäischen Union, ABl. Nr. L 89/30 vom 28. März 2006, BGBl. III Nr. 162/2006;

- der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen, ABl. Nr. L 16 vom 23. Jänner 2004, S. 44;

- der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG und 93/96/EWG, ABl. Nr. L 158 vom 30. April 2004, S. 77, in der berichtigten Fassung, ABl. Nr. L 229 vom 29. Juni 2004, S. 35;

Durch die Richtlinie 2005/36/EG wird ein einheitlicheres, transparenteres und flexibleres System der Anerkennung von beruflichen Qualifikationen geschaffen, indem die Vorschriften der bisherigen Anerkennungsregelungen im Lichte der Erfahrungen verbessert und vereinheitlicht werden. Gleichzeitig werden die bestehenden Anerkennungsrichtlinien, unter anderem die EU-Apothekerrichtlinien 85/432/EWG und 85/433/EWG, mit 20. Oktober 2007 aufgehoben. Bis zu diesem Zeitpunkt haben die Mitgliedstaaten die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie nachzukommen, in Kraft zu setzen.

Auf Grund des EU-Freizügigkeitsabkommens mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft sowie der Richtlinie 2003/109/EG und der Richtlinie 2004/38/EG sind bestimmte Drittstaatsangehörige im Hinblick auf die Anerkennung von Berufsqualifikationen gleich zu behandeln wie EWR-Staatsangehörige.

Für Apotheker sind allerdings ohnehin schon bisher richtlinienkonforme Diplome anerkannt bzw. nicht richtlinienkonforme Diplome auf Grund „erworbener Rechte“ den anzuerkennenden Diplomen gleichgestellt worden (§ 3b Apothekengesetz iVm. Art. 2 Richtlinie 85/432/EWG und Art. 6 Richtlinie 85/433/EWG). Es sind aber zusätzliche Regeln über die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen einzufügen. In besonderen (außergewöhnlichen) Fällen sind unter den in Art. 10 der Berufsqualifikationsrichtlinie genannten Voraussetzungen auch jene Apotheker zur Berufsausübung in Österreich zuzulassen, die über kein richtlinienkonformes Diplom verfügen und die Voraussetzung der tatsächlichen und rechtmäßigen Berufspraxis nicht erfüllen.

Hinzuweisen ist, dass insgesamt im Apothekengesetz die Bestimmungen der Richtlinie Richtlinie 2005/36/EG über den Freien Dienstleitungsverkehr nicht aufgegriffen wurden, da die selbständige Tätigkeit als Apotheker in Österreich auch die Erlangung einer Konzession nach dem Apothekengesetz voraussetzt, was den kurzfristigen Dienstleistungsverkehr nach Österreich ausschließt. Davon unabhängig besteht für unselbständige Apotheker bzw. für eine unselbständige Tätigkeit die Möglichkeit im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit die Anerkennung der Ausbildungsnachweise zu bewirken (vgl. RV 502 XXIII. GP, Erläuterungen zu Art. 2 Z 1).

Die durch die Richtlinie 2005/36/EG notwendig gewordene Novellierung des Apothekengesetzes wurde zum Anlass genommen, die Berufsantrittsvoraussetzungen für Apotheker in Österreich zu modifizieren und als allgemeine Berufsberechtigung klarer auszugestalten.

Zudem wird die Rechtsgrundlage für die Ausstellung des Apothekerausweises (§ 3e) geschaffen.

Im Hinblick auf Interpretationsprobleme der bisherigen Fassung wird die Frage der Zuständigkeit bei der Verlegung von Filialapotheken nunmehr zweifelsfrei normiert (§ 54).

Darüber hinaus wird dem verfassungsrechtlichen Erfordernis, dass über die Erwerbsausübung betreffende Rechte letztinstanzlich ein Tribunal zu entscheiden hat, Rechnung getragen, indem die unabhängigen Verwaltungssenate der Länder als Berufungsinstanz für Entscheidungen betreffend die Aufnahme und Beendigung der Berufsausübung der Apotheker normiert werden (§ 45 Abs. 2 bis 4).

⁸⁾ Mit der Bundesministeriengesetz-Novelle 2009, BGBl. I Nr. 3/2009, in Kraft getreten mit 31. Jänner 2009, wurden der Bereich Familie und Jugend des bisher zuständigen Bundesministeriums für Gesundheit, Familie und Jugend dem Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend übertragen. Das bisherige Bundesministerium für Gesundheit, Familie und Jugend wurde umbenannt in Bundesministerium für Gesundheit. Der Wirkungsbereich des Bundesministeriums für Gesundheit umfasst unter anderem die Angelegenheiten des Gesundheitswesens und damit auch des Apothekenwesens.

⁹⁾ Mit der Schaffung des Rechtsinstituts der "eingetragenen Partnerschaft" für gleichgeschlechtliche Paare durch das Eingetragene Partnerschaftsgesetz - EPG mit 1. Jänner 2010, Art. 1 BGBl. I Nr. 135/2009, war die Anpassung zahlreicher anderer bundesrechlicher Vorschriften, u.a. des § 15 Abs. 2 des Apothekengesetzes hinsichtlich des Fortbetriebrechtes des überlebenden eingetragenen Partners nach dem Tod des Konzessionärs verbunden. Für das Apothekengesetz ist diese durch Art. 63 BGBl. I Nr. 135/2009 erfolgt, der gemäß Art. 79 Abs. 1 BGBl. I Nr. 135/2009 ebenfalls mit 1. Jänner 2010 in Kraft getreten ist. Die Änderung ist im Gestezestext in Fettschrift wiedergegeben.

Erster Abschnitt

Öffentliche Apotheken

Erster Titel

Allgemeine Bestimmungen

Arten der öffentlichen Apotheken

(2) Inhaber einer Konzession zum Betrieb einer Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes oder einer Berechtigung zum Betrieb einer Apotheke in einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens⁷⁾ oder in der Schweiz⁴⁾, Pächter oder Leiter solcher Apotheken dürfen keine andere öffentliche Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes pachten oder leiten.³⁾

¹⁾ § 2 idF BGBl. I Nr. 5/2004, gemäß § 68a Abs. 4 in Kraft getreten mit 1. Juni 2002.

²⁾ Mit der Apothekengesetznovelle 1993, BGBl. Nr. 96/1993, wurde das Verbot der Kumulierung in Abs. 1 auf Betreiber von Apotheken im EWR-Gebiet, mit BGBl. I Nr. 5/2004 erweitert. Durch die gewählte Formulierung soll - so die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (RV 760 XVIII. GP) - auch ausgeschlossen werden, dass Leiter einer Krankenhausapotheke zusätzlich eine Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erlangen können.

³⁾ Abs. 2 schließt Konzessionsinhaber, Pächter oder Leiter von öffentlichen oder Anstaltsapotheken von der Leitung einer anderen öffentlichen Apotheke aus. Vgl. Dazu im Übrigen die Fußnote 2 zu § 4.

⁴⁾ Mit BGBl. I Nr. 5/2004 wurde das Kumulierungsverbot auf die Schweiz ausgedehnt. Die Umsetzung des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten mit der Schweiz über die Freizügigkeit erforderte auch eine Berücksichtigung im Rahmen des Kumulierungsverbotes (RV 41 XXII. GP).

⁵⁾ Gemäß § 2 Apothekengesetz darf niemand mehr als eine Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke besitzen oder den Betrieb von mehr als einer öffentlichen Apotheke selbst führen. Daraus folgt, dass niemandem mehr als eine Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt werden darf und weiters, dass ein auf dieses unzulässige Ergebnis (der Erteilung einer Konzession zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken) gerichteter Antrag gleichfalls unzulässig ist. Dasselbe hat für den Fall zu gelten, dass eine Konzession zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken in mehreren Anträgen begehrt wird; macht es doch in der Sache keinen Unterschied, ob ein dem § 2 Apothekengesetz widersprechendes Begehren in einem Antrag enthalten oder auf mehrere Anträge verteilt ist. Damit wird freilich ein Eventualantrag, d.h. ein Antrag auf Erteilung einer Konzession, der unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass ein anderer (primärer) Antrag auf Konzessionserteilung erfolglos bleibt, nicht ausgeschlossen. In diesem Sinne bestimmt auch § 46 Abs. 4 Apothekengesetz, dass ein Konzessionswerber, der bereits im Besitz einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist, diese Konzession zugleich (mit dem Konzessionsantrag zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke) bedingungsweise für den Fall der Erlangung einer neuen Konzession zurücklegen muss. So lange dieser Konzessionsantrag nicht unter einer solchen Bedingung steht, ist das entsprechende Begehren unzulässig. Nichts anderes kann für den Fall gelten, in dem ein bzw. mehrere Anträge nach ihrem Inhalt auf die Erteilung zweier oder mehrerer Konzessionen gerichtet sind (VwGH 13.11. 2000, Zl. 99/10/0018).

⁶⁾ Die "bedingte Konzessionszurücklegung" durch den bisherigen Konzessionär zugunsten des Erwerbers eines Apothekenunternehmens mag zwar in der Praxis üblich sein, ist aber abgesehen von dem Fall, dass der Konzessionswerber bereits Inhaber einer Apothekenkonzession ist (Hinweis § 46 Abs. 4 iVm § 2 und § 3 Abs. 7 Apothekengesetz) nicht gesetzliche Tatbestandsvoraussetzung der Erteilung der Konzession an den Erwerber. Ob die Konzessionserteilung an einen Bewerber im "verkürzten Verfahren" gemäß § 46 Abs. 2 Apothekengesetz zu erfolgen hat, hängt vom "Nachweis des Überganges des gesamten Apothekenunternehmens unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung an den Bewerber" iSd § 46 Abs. 2 Apothekengesetz ab und nicht von der "bedingten Konzessionszurücklegung" des bisherigen Inhabers (VwGH 29.3.1995, Zl. 95/10/0001, VwGH 29.3.1995, Zl. 95/10/0031).

⁷⁾ Vertragsparteien des EWR-Abkommens sind die EU-Mitgliedstaaten sowie Island, Liechtenstein und Norwegen.

(3) Der Berechnung der Dauer der fachlichen Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 Z 3 ist eine im Volldienst tatsächlich zurückgelegte Dienstverwendung zu Grunde zu legen. Im Teildienst zurückgelegte Zeiten sind nur mit ihrem verhältnismäßigen Anteil anzurechnen.

(4) Dem Antragsteller, der kein österreichisches Apothekerdiplom gemäß § 3a Abs. 2 erworben hat, ist die Berechtigung nur zu erteilen, wenn sie für eine Apotheke beantragt wird, die seit mindestens drei Jahren betrieben wird.^{14) 15)}

(5) Als Nachweis gemäß Abs. 1 Z 2 gilt für Personen gemäß § 62b Abs. 1 das Zeugnis über die Ablegung der Prüfung für den Apothekerberuf.¹⁶⁾

(6) Von der Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ausgeschlossen, wer länger als drei Jahre in keiner öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke tätig war¹⁷⁾ und nicht seit wenigstens sechs Monaten eine solche Tätigkeit wieder ausübt.¹⁸⁾

(7)¹⁹⁾Von der Erlangung der Berechtigung zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ausgeschlossen, wer im Besitz einer konzessionierten Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession nicht fünf Jahre vergangen sind. Dies gilt nicht, wenn ein Konzessionsinhaber, weil der Bedarf an seiner öffentlichen Apotheke nach behördlicher Feststellung nicht mehr gegeben ist, um die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß § 14 Abs. 2 ansucht.

¹⁾ Vertragsparteien des EWR-Abkommens sind die EU-Mitgliedstaaten sowie Island, Liechtenstein und Norwegen.

³⁾ Zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits wurde ein Vertragswerk von sieben Abkommen abgeschlossen, das die Beziehungen mit der Schweiz auf eine neue Grundlage stellt. Darunter findet sich auch ein Abkommen über die Freizügigkeit. Dieses ist mit 1. Juni 2002 in Kraft getreten. Der Vertrag kann nach sieben Jahren gekündigt werden. Geschieht dies nicht, gilt er auf unbestimmte Zeit verlängert. Ziel des Abkommens über die Freizügigkeit ist die Einräumung des Rechtes auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu unselbständiger Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie Bleiberecht im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien, die Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien und die Einräumung der gleichen Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen wie für Inländer. Im Rahmen des genannten Abkommens sind berufliche Befähigungsnachweise gegenseitig anzuerkennen, das heißt, die Vertragsparteien werden verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise zu treffen.

⁴⁾Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 i.d.F. BGBl. I Nr. 5/2004 treten gemäß § 68a Abs. 4 mit 1. Juni 2002 in Kraft.

⁵⁾ Durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008 wurde in Abs. 1 Z 2 der Begriff der Vertretungsberechtigung durch allgemeine Berufsberechtigung ersetzt und an den neuen § 3 b, der das Erfordernis und das Vorliegen der allgemeinen Berufsberechtigung für in Österreich tätige Apotheker und den neuen § 3c die Anerkennung von ausländischen Ausbildungsnachweisen angepasst. Dabei werden auch anzuerkennende im Ausland erworbene Befähigungen entsprechend berücksichtigt (vgl. RV 502 XXIII. GP).

⁸⁾ Unter Geschäftsfähigkeit versteht man die Fähigkeit, sich selbst durch eigenes rechtsgeschäftliches Handeln zu berechtigen oder zu verpflichten. Die volle Geschäftsfähigkeit erlangt der geistig Gesunde mit Vollendung des 18. Lebensjahres (Volljährigkeit, Eigenberechtigung).

^9a) Der von den Apothekergremien aufgestellten Forderung, dass für die Beurteilung der Verlässlichkeit des Bewerbers das Gutachten der Standesvertretung der Apotheker als maßgebend zu erklären sei, konnte nicht zugestimmt werden, da derjenigen Behörde, welcher die Kompetenz zur Entscheidung zukommt, auch die Beurteilung aller für die Entscheidung maßgebender Momente überlassen werden muss. Übrigens wird den Standesvertretungen bei der Erteilung einer Konzession zum Betriebe einer Apotheke Gelegenheit gegeben sein, auch in dieser Beziehung ihren Anschauungen Ausdruck zu geben, weil die bezüglichen Gesuche der zuständigen Standesvertretung mitzuteilen sind. Bestimmte Kriterien für das Erfordernis der Verlässlichkeit aufzustellen, ist nicht tunlich; die Momente, welche bei der Beurteilung der Verlässlichkeit in Betracht kommen, lassen sich eben nicht erschöpfend umschreiben, da die Verlässlichkeit sich aus dem gesamten Verhalten des Bewerbers, soweit dasselbe zum Betriebe der Apotheke in Beziehung steht, ergibt. Es kann daher gewiss auch nicht mit Grund behauptet werden, dass schon mit jedem Nachweis einer längeren dienstlichen Verwendung das Moment der Verlässlichkeit dargetan sei. Dagegen würde es zu unbilligen Härten führen, wenn ausdrücklich eine "tadellose" Dienstzeit als Voraussetzung der Erlangung der Berechtigung gefordert würde; denn nicht schon jede tadelnswerte Inkorrektheit stellt die Verlässlichkeit des Bewerbers in Frage. Es genügt vielmehr, wenn die Behörde in der Lage ist, Personen, deren bisherige dienstliche Tätigkeit zu ernsten Bedenken Anlass gibt, von dem selbständigen Betrieb einer Apotheke fernzuhalten (aus dem Motivenbericht zum Apothekengesetz 1907).

^9b)Für die Prüfung der Verlässlichkeit ist eine aktuelle Strafregisterauskunft vorzulegen. Die Behörde holt darüberhinaus eine Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer zur Verlässlichkeit des Konzessionswerbers ein. Diese Stellungnahme berücksichtigt insbesondere auch disziplinarrechtliche Verurteilungen.

^9c) Unter Verlässlichkeit in der Bedeutung des § 3 Abs. 1 Z 6 iVm § 19 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz ist die spezifische Eignung mit Beziehung auf den Betrieb einer Apotheke zu verstehen. Diese Vorschriften legen es - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - nicht ins Belieben der Behörde, die Apothekenkonzession auch bei geringfügigen Gesetzesverletzungen zu entziehen. Vielmehr sind sie - dem Art. 18 B-VG genügend - einer Auslegung derart zugänglich, dass die von der Behörde getroffene Entscheidung vom Verfassungsgerichtshof und vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen ihrer Prüfungskompetenz auf die Übereinstimmung mit dem Gesetz überprüft werden kann (vgl. die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zum unbestimmten Rechtsbegriff, z.B. VfSlg. 8395/1978, 10158/1984). Unter Beachtung des Gesetzeszweckes ergeben sich nämlich im Zusammenhalt mit den übrigen Bestimmungen des Apothekengesetz genügend Anhaltspunkte dafür, unter welchen Voraussetzungen die spezifische Verlässlichkeit zum Betrieb einer Apotheke fehlt (VfGH 13.12.1988, B 1450/88).

Nur wenn diese Voraussetzungen vorliegen, darf die Behörde die Apothekenkonzession entziehen. Sind diese Voraussetzungen aber gegeben, so ist der Entzug der Apothekenkonzession im Hinblick auf den besonders hohen Wert der menschlichen Gesundheit zur Erreichung des oben erwähnten Zieles durchaus adäquat. Allein wegen dieser besonderen Bedeutung der Apotheken für die Volksgesundheit ist im Übrigen der Verfassungsgerichtshof zum Ergebnis gelangt, dass die Verleihung einer Apothekenkonzession der Sache nach vom Vorliegen eines Bedarfes abhängig gemacht werden darf (vgl. VfSlg.10386/1985) (VfGH 13.12.1988, B 1450/88).

^9d) Unter der im § 3 Abs. 1 Apothekengesetz verlangten Verlässlichkeit mit Beziehung auf den Betrieb einer Apotheke ist aber nicht nur die eine oder andere Charaktereigenschaft, sondern der Inbegriff aller jener Eigenschaften zu verstehen, die den klaglosen Betrieb einer Apotheke durch den Bewerber gewährleisten, daher auch die volle körperliche und geistige Befähigung (Erlass des BMfsV, Z.11.395/27).

^9e) Der Verlust der Verlässlichkeit zum Betrieb einer Apotheke kann jedoch keineswegs nur aus einem strafgerichtlich geahndeten Verhalten erschlossen werden; vielmehr kann sich der Verlust der Verlässlichkeit auch aus anderen, vom Apotheker völlig unverschuldeten Umständen ergeben, etwa aus dem Verlust der körperlichen oder gesundheitlichen Eignung (vgl. § 19 Abs. 2 Z 1 iVm § 3 Abs. 1 Z 6 Apothekengesetz) (VfGH , B 1450/88).

^9f) Die Verlässlichkeit mit Beziehung auf eine bestimmte an eine behördliche Genehmigung gebundene Tätigkeit ist dann für gegeben anzusehen, wenn auf Grund der im konkreten Fall ermittelten Umstände die Annahme gerechtfertigt erscheint, dass die Person des Inhabers der Berechtigung Gewähr dafür bietet, den mit der Genehmigung übernommenen rechtlichen Pflichten gegenüber dem allgemeinen öffentlichen Interesse nach jeder Richtung zu entsprechen (VwGH 26.10.1954, Zl. 3352/53).

^9g) Bei der Prüfung der Verlässlichkeit hat die Behörde eine Verhaltensprognose vorzunehmen (vgl. VwGH 21.1.1999, Zl. 98/20/0321, VwGH 23.7.1998, Zl. 97/20/0756, VwGH 19.2.1998, Zl. 97/20/0678).

^9h) Bei der Beurteilung, ob einem Konzessionswerber die Verlässlichkeit in Bezug auf den Betrieb einer Apotheke zukommt, ist auch die Prognose für die künftige Entwicklung seines Gesundheitszustandes in Betracht zu ziehen (VwGH 29.9.1964, Zl. 0594/63).

⁹ⁱ⁾ Die Verlässlichkeit in bezug auf den Betrieb einer Apotheke kann einem Konzessionswerber, der früher an einer Geisteskrankheit gelitten hat, im Zeitpunkt des Ansuchens aber normal befunden wird, nur dann abgesprochen werden, wenn nach den Erfahrungen der medizinischen Wissenschaft ein Rückfall wahrscheinlicher ist als das Auftreten geistiger Störungen bei einem Bewerber, der bisher keine derartige Erkrankung durchgemacht hat. (VwGH 29.9.1964, Zl. 0594/63).

^9j) Bei der Beurteilung der Verlässlichkeit ist nach ständiger Rechtssprechung des VwGH auch auf bereits getilgte Verurteilungen Bedacht zu nehmen (vgl. u.a. VwGH 25.9.1956 Zl. 202/54; VwGH 28.10.1968, Zl. 1259/67; VwGH 20.11.1967, Zl. 0064/67; VwGH 18.1.1984, Zl. 83/0!/0320, VwGH 21.9.2000, Zl. 98/20/0139).

^9k)Das Gesetz sieht die Feststellung der Verlässlichkeit iSd § 3 Abs. 1 Z 6 Apothekengesetz nicht ausdrücklich vor. Es handelt sich bei der "Verlässlichkeit in Beziehung auf den Betrieb einer Apotheke“ auch nicht um ein einer gesonderten bescheidmäßigen Feststellung zugängliches Recht oder Rechtsverhältnis, sondern um eine Frage, die von der nach dem Gegenstand des jeweiligen Verfahrens in der Hauptfrage örtlich und sachlich zuständigen Behörde zu lösen ist (VwGH 14.6.1993, Zl. 92/10/0448).

¹⁰⁾ Durch Art. 12 des Bundes-Behindertengleichstellungs-Begleitgesetzes, BGBl. I Nr. 90/2006, in Kraft getreten am 24. Juni 2006, wurde in § 3 Abs. 1 Z 6 der Begriff "körperliche und gesundheitliche Eignung" durch den Begriff "gesundheitliche Eignung" ersetzt.

Die Erläuterungen der Regierungsvorlage (RV 1413 XXII. GP) zum Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz führen zu Art. 12 bis 19 Folgendes aus: "In Erfüllung des aktuellen Regierungsprogrammes werden die in den entsprechenden Rechtsvorschriften enthaltenen und behinderte Menschen benachteiligenden Begriffe „körperliche“ bzw. „körperliche und geistige Eignung“ durch den Begriff „gesundheitliche Eignung“ ersetzt. Unter gesundheitlicher Eignung ist grundsätzlich die physische Fähigkeit, den jeweiligen Gesundheitsberuf entsprechend den beruflichen Anforderungen fachgerecht auszuüben, sowie neben der entsprechenden Intelligenz und psychischen Stabilität auch die Fähigkeit zu verstehen, entsprechende Strategien zur persönlichen Bewältigung der psychischen Anforderungen des jeweiligen Berufs zu entwickeln und Sorge für die eigene Psychohygiene tragen zu können."

¹¹⁾ Abs. 1 Z 7 idF Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008. Ausgehend von der neuen allgemeinen Bestimmung über die erforderlichen (spezifischen) Sprachkenntnisse für die Berufsausübung (§ 3b Abs. 1 Z 3) wird auf die für die Leitungsfunktion erforderlichen darüber hinaus reichenden Sprachkenntnisse abgestellt, die sich auch auf weitere, insbesondere auf die mit der Leitung einer Apotheke verbundenen administrativen Zwecke erstrecken müssen und deshalb funktionsbezogen formuliert werden (RV 529 XXIII. GP).

¹³⁾ Als fachliche Tätigkeit für die Erlangung der Leitungsberechtigung ("Quinquennium") darf gemäß § 18 Pharmazeutische Fachkräfteverordnung unbeschadet eines durch Gesetz oder Kollektivvertrag festgesetzten Urlaubes oder einer sechs Monate nicht überschreitenden und durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Erkrankung nur die fortlaufende Dienstleistung in einer öffentlichen oder Anstaltsapotheke angerechnet werden, wobei Teildienstleistungen verhältnismäßig anzurechnen sind.

Keine Berücksichtigung für das "Quinquennium" finden daher Zeiten von Beschäftigungsverboten für werdende Mütter und nach der Entbindung (sogenannte Mutterschutzfristen), Karenzurlaube, Zeiten des Wehr- und Zivildienstes (vgl. Erlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz vom 3. April 1986, Zl. IV-41.301/5-4/86 in ÖAZ 1986, 390).

Die Zeit der Aspirantenausbildung wird für das "Quinquennium" nicht angerechnet, weil gemäß Z 3 nur Zeiten einer Tätigkeit als Apotheker zu berücksichtigen sind.

¹⁵⁾ Die Richtlinie 2005/36/EG vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen räumt in Artikel 21 Abs. 4 den Mitgliedstaaten die Option ein, die Errichtung neuer Apotheken Inhabern des jeweils nationalen Apothekerdiploms vorzubehalten. Die Option darf jedoch nicht – wie es der bis zur Novelle BGBl. I Nr. 41/2006 geltende § 3 Abs. 4 Apothekengesetz vorsah – auf die österreichische Staatsbürgerschaft abstellen. Darin war eine Diskriminierung auf Grund der Staatsangehörigkeit zu sehen, weshalb die Bestimmung in der Verwaltungspraxis der zuständigen Behörden im Sinne des Anwendungsvorrangs des EG-Rechts vollzogen wurde, d.h. die Bestimmung wurde auf Staatsangehörige des Europäischen Wirtschaftsraumes, welchen das österreichisches Apothekerdiplom (§ 3a Abs. 3 Apothekengesetz) verliehen wurde, nicht angewendet.

Durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 wurde § 3 Abs. 4 dem Gemeinschaftsrecht angepasst und damit klargestellt, dass Staatsangehörige aus EU-, EWR-Staaten oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft mit österreichischem Apothekerdiplom die Konzession für eine neue oder noch nicht drei Jahre bestehende öffentliche Apotheke beantragen können. Inhaber anderer nationaler Apothekerdiplome aus diesen Staaten (auch Österreicher) können nur eine Konzession für seit mindestens drei Jahren bestehende Apotheken beantragen.

¹⁶⁾ Abs. 5 idF Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008 bezieht sich auf die neue Übergangsregelung des § 62b Abs. 1. Die allgemeine Berufsberechtigung gilt demnach grundsätzlich für Apotheker, die die Prüfung für den Apothekerberuf vor dem 1. Jänner 1994 (vor dem Inkratftreten des EWR-Abkommens für Österreich) abgelegt haben, als gegeben (§ 62 b Abs. 1).

¹⁷⁾ Die Berechtigung zur Erlangung der Konzession zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke bzw. zur Leitung einer öffentlichen oder Anstaltsapotheke (§§ 4, 38), also die "Leitungsberechtigung", verliert, wer länger als drei Jahre in keiner öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke tätig war.

Das Bundesministerium für Gesundheit und Frauen (Erlass vom 10. Dezember 2004, GZ 92301/0004-I/B/8/2004) und die Österreichische Apothekerkammer stimmen darin überein, dass aus fachlichen Erwägungen eine Tätigkeit von insgesamt mindestens vier Wochen im Volldienst (bei geringerem Dienstausmaß eine verhältnismäßig längere Dauer) in einer Apotheke innerhalb von drei Jahren vorliegen muss, um den Verlust der Leitungsberechtigung zu vermeiden. Diese vier Wochen müssen nicht zwingend geschlossen, also nicht auf einmal, absolviert werden. Die Tätigkeit kann so auf den Zeitraum von drei Jahren verteilt werden, dass die Summe der Zeiten in drei Jahren mindestens vier Wochen ergibt.

Durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008 wurde die Verordnungsermächtigung des § 5 dahingehend erweitert, dass der Bundesminister für Gesundheit, Familie und Jugend (nunmehr Bundesminister für Gesundheit) nähere Bestimmungen über die für den Erhalt der Berechtigung zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke oder die für die Wiedererlangung erforderliche Dienstzeit (§ 3 Abs. 6) durch Verordnung zu regeln hat.

¹⁸⁾ Eine entsprechende Bestimmung war bereits im § 3 der Stammfassung des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907, enthalten, wobei damals für eine Wiedererlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer Apotheke eine Tätigkeit von "wenigstens einem Jahre" erforderlich war. Im Motivenbericht zum Apothekengesetz 1907 wird diese Bestimmung wie folgt begründet: "Allerdings muss verhindert werden, dass ein Pharmazeut, in dessen fachlicher Tätigkeit eine länger dauernde Unterbrechung eingetreten ist, die selbständige Leitung einer Apotheke erlangt, ohne seine ungeänderte Befähigung zur Leitung durch neuerliche praktische Erprobung während eines entsprechenden Zeitraumes darzutun. Dieser Anforderung wird durch die Bestimmung genügt, dass von der Erlangung der Berechtigung jeder ausgeschlossen ist, der durch mehr als drei Jahre in keiner Apotheke tätig war und seither nicht seit wenigstens einem Jahre eine solche Tätigkeit wieder ausübt." Durch die Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984, wurde § 3 Abs. 6 Apothekengesetz neu gefasst, durch die Novelle BGBl. Nr. 96/1993 schließlich die für die Wiedererlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer Apotheke erforderliche Tätigkeitsdauer auf sechs Monate verkürzt.

Abs. 7 1. Satz war inhaltlich bereits in der Stammfassung des Apothekengesetzes enthalten: Besitzer einer Konzession bzw. ehemalige Besitzer einer Konzession sind bis fünf Jahre nach Zurücklegung der Konzession persönlich unfähig, eine Konzession für eine neue öffentliche Apotheke zu erlangen. Diese temporäre Konzessionsausschließungsgrund wurde auf Antrag des Sanitätsausschusses des Abgeordnetenhauses (2620 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Abgeordnetenhauses - XVII. Session 1906) in das Apothekengesetz aufgenommen. Motiv für die Regelung war - wie die Entstehungsgeschichte der Bestimmung belegt (vgl. Zeitschrift des Allgem. österr. Apotheker-Vereines 1907) - zu verhindern, dass mit der Neuerrichtung von Apotheken Geschäfte gemacht werden und für andere Anwärter, die über keine Konzession verfügen, die Erlangung einer Konzession zusätzlich erschwert wird.

Abs. 7 1. Satz wurde durch die Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984, neu gefasst und inhaltlich um den 2. Satz ergänzt. Die Erläuterungen der Regierungsvorlage (RV 395 XV. GP) führen dazu aus, dass es durch den neuen Abs. 7 möglich werden soll, eine bestehende Apotheke in bestimmten dringenden Fällen rascher zu verlegen.

Mit BGBl. Nr. 362/1990 wurde Abs. 7 auf Grund des Wegfalls der Existenzgefährdungsprüfung neu gefasst.

Gemäß dem Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz vom 5. Juli 1995 (Zl. IV-51.301/13-4/85) umfasst § 3 Abs. 7 2. Satz zwei Tatbestände. Die Fünfjahresfrist (Sperrfrist) gilt nicht, wenn

Die Feststellung des mangelnden Bedarfes trifft gemäß § 44 die Bezirksverwaltungsbehörde.

(2) Nach Abschluss der Ausbildung gemäß Abs. 1 hat die Österreichische Apothekerkammer⁵⁾ im Wege der Landesgeschäftsstelle, bei der die Prüfung für den Apothekerberuf abgelegt wurde, das Staatliche Apothekerdiplom zu verleihen.^{6) 7) 8)}

²⁾ Abs. 1 entspricht adaptiert den bisherigen Abs. 1 dahingehend, dass anstelle der Bezeichnung „Vertretungsberechtigung“ nun eine auch nach dem allgemeinen Sprachverständnis klarere Begriffswahl für die Berechtigung zur umfassenden Ausübung des Apothekerberufes als „allgemeine Berufsberechtigung“ erfolgt. Während das staatliche Apothekerdiplom den Abschluss der Apothekerausbildung beurkundet, wird über die allgemeine Berufsberechtigung mit Bescheid abgesprochen (§ 3b Abs. 4) (vgl. RV 502 XXIII. GP).

³⁾ Geregelt wird die Nostrifizierung ausländischer Studienabschlüsse, die den österreichischen Studienabschlüssen entsprechen. Die hier zur Erlangung des Staatlichen Apothekerdiploms erforderliche Anerkennung ausländischer Studienabschlüsse durch Universitäten der Republik Österreich ist an § 90 Universitätsgesetz 2002 (BGBl. I Nr. 120/2002) angelehnt. Dadurch wird eine einheitliche Definition im Zusammenhang mit der Nostrifizierung von ausländischen akademischen Graden erlangt (RV 502 XXIII. GP).

⁵⁾ Die Zuständigkeit zur Verleihung des Staatlichen Apothekerdiploms wurde bereits mit Wirksamkeit 14. Februar 2004 durch BGBl. I Nr. 5/2004 den mit dem Verwaltungsreformgesetz 2001, BGBl. I Nr. 65/2002, verbundenen Intentionen folgend und diese konsequent fortsetzend auf Grund des Vorschlages der Österreichischen Apothekerkammer vom Bundesministerium für Gesundheit und Frauen weg an die Österreichische Apothekerkammer übertragen. Dies erschien nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (RV 41 XXII. GP) insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt sinnvoll, dass die praktische Ausbildung durch die Österreichische Apothekerkammer organisiert wird und die Prüfung für den Apothekerberuf bei der Prüfungskommission der Österreichischen Apothekerkammer abgelegt wird. Der abschließende Schritt der Diplomverleihung gleichfalls durch die Kammer kann daher durch beträchtliche Synergieeffekte zu einer administrativen Erleichterung führen.

⁶⁾ Die Formulierung „hat…zu verleihen“ ist allgemein verständlich und eindeutig. Liegen die Voraussetzungen für die Verleihung des Staatlichen Apothekerdiploms vor, besteht ein Rechtsanspruch auf Verleihung (RV 502 XXIII. GP).

⁷⁾Vgl. das Merkblatt der Österreichischen Apothekerkammer zur Ausstellung des Staatlichen Apothekerdiploms.

⁸⁾ Die bisherige Möglichkeit der Berufsausübung nach Abs. 3 für Apotheker, die die Prüfung für den Apothekerberuf ("Aspirantenprüfung") vor dem 1. Jänner 1994, dem Tag des Inkrafttretens des EWR-Abkommens für Österreich, abgelegt haben, wird nunmehr in der Übergangsvorschrift des § 62b entsprechend aufgegriffen (vgl. RV 502 XXIII. GP). Diese Apotheker sind ohne besondere bescheidmäßige Erteilung der allgemeinen Berufsberechtigung (§ 3b Abs. 4) und ohne dass für sie eine Verleihung des staatlichen Apothekerdiploms erforderlich wäre, berechtigt, in Österreich als angestellte oder selbständige Apotheker tätig zu sein. Wenn sie beabsichtigen, im Ausland, insbesondere in einer Vertragspartei des EWR-Abkommens, den Apothekerberuf auszuüben, kann die Verleihung des staatlichen Apothekerdiploms bei der zuständigen Landesgeschäftsstelle der Österreichischen Apothekerkammer nachträglich beantragt werden.

(2) Nicht zuverlässig⁴⁾ im Sinne des Abs. 1 Z 2 ist, wer insbesondere

(4) Liegen die Voraussetzungen für die Erteilung der allgemeinen Berufsberechtigung gemäß Abs. 1 vor, hat die Österreichische Apothekerkammer mit Bescheid ohne Aufschub innerhalb einer Frist von drei Monaten ab dem Zeitpunkt, zu dem der Antrag samt den erforderlichen Unterlagen vollständig eingereicht worden ist, die allgemeine Berufsberechtigung zur Berufsausübung zu erteilen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist die allgemeine Berufsberechtigung zur Berufsausübung innerhalb einer Frist von drei Monaten zu untersagen.⁶⁾

Der bisher im Apothekengesetz verwendete Begriff „Vertretungsberechtigung“ als Voraussetzung für die Ausübung des Apothekerberufes in Österreich wird nun durch die „allgemeine Berufsberechtigung“ ersetzt. Diese liegt vor, wenn bestimmte persönliche und fachliche Anforderungen erfüllt werden (RV 502 XXIII. GP).

²⁾ Der Apotheker muss (Abs. 1 Z 1) das Staatliche Apothekerdiplom gemäß § 3a oder einen anderen zugelassenen Ausbildungsnachweis gemäß § 3c (Abs. 1 Z 1), die Zuverlässigkeit (Abs. 1 Z 2) und die für die Ausübung des Apothekerberufes erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache (Abs. 1 Z 3) besitzen, wobei nach der aktuellen Rechtsprechung (EuGH vom 4.7.2000, Rs C-424/97) die Feststellung der Sprachkenntnisse verhältnismäßig zu sein und die individuelle Situation des Migranten vollständig zu berücksichtigen hat, was systematische Sprachtests ausschließt (RV 502 XXIII. GP).

⁴⁾ Die Zuverlässigkeit liegt insbesondere dann nicht vor, wenn ein Apotheker wegen einer vorsätzlich begangenen strafbaren Handlung zu einer mehr als einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, die noch nicht getilgt ist (Z 1), wenn nach der Eigenart der Handlung und der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung zumindest ähnlicher strafbarer Handlungen bei Ausübung des Apothekerberufs zu befürchten ist. Insbesondere werden der Z 1 entsprechende Verurteilungen wegen strafbarer Handlungen beispielsweise nach dem Suchtmittelgesetz wegen der Begehung zumindest ähnlicher Taten den Apotheker bei Ausübung des Apothekerberufs dafür als ungeeignet erscheinen lassen. Des Weiteren ist nicht zuverlässig (Z. 2), wer berufsrechtlich verurteilt und wem in einem Mitgliedstaat die Ausübung des Apothekerberufs verboten worden ist. Damit soll verhindert werden, dass ein Apotheker, dem die Ausübung des Apothekerberufes behördlich oder berufsgerichtlich verboten worden ist, in Österreich tätig wird, was unterschiedslos für im In- oder Ausland verhängte Berufsverbote gilt (RV 502 XXIII. GP).

⁵⁾ Wer als Apotheker tätig werden will, hat der Österreichischen Apothekerkammer vor Aufnahme der Berufstätigkeit das Vorhandensein der Voraussetzungen durch Vorlage aktueller Dokumente nachzuweisen. Dabei darf der Nachweis der Zuverlässigkeit nicht älter als drei Monate sein (RV 502 XXIII. GP).

⁶⁾ Innerhalb einer Frist von drei Monaten ist über das Vorliegen der Voraussetzungen mit konstitutiv wirkendem Bescheid abzusprechen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, hat die Österreichische Apothekerkammer die allgemeine Berufsberechtigung mit Bescheid zu versagen (RV 502 XXIII. GP).

(2) Die Österreichische Apothekerkammer hat die in Anhang V Nummer 5.6.2.^5b) der Richtlinie 2005/36/EG angeführten Ausbildungsnachweise, die die Mindestanforderungen für die Ausbildung nach Art. 44⁴⁾ der Richtlinie 2005/36/EG erfüllen, anzuerkennen, wenn die Ausbildungsnachweise von den zuständigen Stellen der Mitgliedstaaten ausgestellt und erforderlichenfalls mit den Bescheinigungen versehen sind, die in Anhang V Nummer 5.6.2.^5b)der Richtlinie 2005/36/EG angeführt sind.^{5) 5a)}

(3) Die Österreichische Apothekerkammer hat Ausbildungsnachweise, die die Mindestanforderungen für die Ausbildung nach Art. 44⁴⁾ der Richtlinie 2005/36/EG erfüllen, anzuerkennen, wenn die Ausbildungsnachweise zwar nicht den im Anhang V Nummer 5.6.2.^5b) der Richtlinie 2005/36/EG verwendeten Bezeichnungen entsprechen, ihnen jedoch eine von den zuständigen Behörden oder Stellen ausgestellte Bescheinigung beigefügt ist, nach der, oder sonst feststeht, dass diese Ausbildungsnachweise den Abschluss einer Ausbildung nach Art. 44⁴⁾ der Richtlinie 2005/36/EG bestätigen und daher den im Anhang V Nummer 5.6.2.^5b) der Richtlinie 2005/36/EG angeführten Ausbildungsnachweisen gleichgestellt sind.⁶⁾

(4) Die Österreichische Apothekerkammer hat Ausbildungsnachweise, die nicht alle Anforderungen nach Art. 44⁴⁾ der Richtlinie 2005/36/EG erfüllen, anzuerkennen, sofern

(6) Von einem Drittstaat den Staatsangehörigen von Vertragsparteien des EWR-Abkommens²⁾ oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft³⁾ ausgestellte Ausbildungsnachweise werden Ausbildungsnachweisen im Sinne des Abs. 1 gleichgestellt, sofern der Inhaber des Ausbildungsnachweises drei Jahre Berufserfahrung im Volldienst als Apotheker in dem Mitgliedstaat nachweisen kann, der die Drittstaatsausbildung erstmals anerkannt hat und dieser Mitgliedstaat ein dem Volldienst entsprechendes Ausmaß dieser Berufserfahrung bescheinigt.¹⁰⁾

(7) Bei Anträgen gemäß Abs. 5 kann vorgeschrieben werden, als Ausgleichsmaßnahme entweder eine einjährige praktische Ausbildung in einer öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke gemäß § 3a oder die Ablegung der Prüfung für den Apothekerberuf gemäß § 3a zu wählen. Die Dauer und die Art der vorgenommenen Tätigkeit des Antragstellers sind bei der Vorschreibung einer Ausgleichsmaßnahme ebenso zu berücksichtigen wie der Umfang eigenverantwortlich vorgenommener Apothekertätigkeiten und der Zeitraum des Zurückliegens der letzten Tätigkeit als Apotheker. Die Vorschreibung einer Ausgleichsmaßnahme hat zu entfallen, wenn der Anerkennungswerber die erforderlichen Mindestqualifikationen oder erfolgten Ausgleichmaßnahmen aufgrund einer angenommenen gemeinsamen Plattform entsprechend Art. 15^11a)in Verbindung mit Art. 58 der Richtlinie 2005/36/EG nachweisen kann.¹¹⁾

(8) Die Österreichische Apothekerkammer hat das Einlangen eines Antrages gemäß Abs. 1 innerhalb eines Monats zu bestätigen und dabei erforderlichenfalls Verbesserungsaufträge zu erteilen.

(9) Die Österreichische Apothekerkammer hat über die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen gemäß Abs. 2 bis 6 innerhalb von drei Monaten ab dem Zeitpunkt der Vorlage des Antrages und sämtlicher Unterlagen zu entscheiden.

(10) Soweit die Voraussetzungen für die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen nach Abs. 2 bis 9 vorliegen und der Antragsteller im Antrag auf Anerkennung seiner Ausbildungsnachweise auch die Erteilung der allgemeinen Berufsberechtigung beantragt, ist ihm diese bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen nach § 3b gleichzeitig mit der Anerkennung zu erteilen.¹²⁾

¹⁾ § 3c samt Überschrift idF Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008 ersetzt inhaltlich den bisherigen - durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18) , BGBl. I Nr. 65/2002, eingefügten und gemäß § 68a Abs. 3 mit 1. Jänner 2003 in Kraft getretenen - § 3b.

§ 3c regelt die Anerkennung und nennt die anzuerkennenden pharmazeutischen Ausbildungsnachweise im Sinne der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen. Durch den neu formulierten § 3c wird die bestehende Zuständigkeit zur Entscheidung über Anträge auf Anerkennung von Ausbildungsnachweisen durch die Österreichische Apothekerkammer - die bisher in § 3b nur allgemein angeführt war - durch die folgenden Abs. 2 bis 11 detailliert und verfahrensbezogener geregelt (RV 502 XXIII. GP).

²⁾ Vertragsparteien des EWR-Abkommens bzw. EWR-Vertragsstaaten sind alle EU-Mitgliedstaaten sowie Island, Liechtenstein und Norwegen.

³⁾ Vgl. Fußnote 3 zu § 3. Auf Grund des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Freizügigkeit sind Staatsangehörige der Schweizerischen Eidgenossenschaft gleich zu behandeln.

(2) Der Ausbildungsnachweis des Apothekers schließt eine Ausbildung ab, die sich auf einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren erstreckt und mindestens Folgendes umfasst:

Ausbildungsnachweise für den Apotheker, die im Anhang V Nummer 5.6.2. der Richtlinie 2005/36/EG angeführt sind, entsprechen den gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Mindestanforderungen an die Ausbildung und unterliegen gemäß Artikel 21 Abs. 1 der automatischen Anerkennung (RV 502 XXIII. GP).

^5b) Ausbildungsnachweise für den Apotheker gemäß Anhang V Nummer 5.6.2:

Ausbildungsnachweise für den Apotheker gemäß Anhang V Nummer 5.6.2
Land	Ausbildungsnachweis	Ausstellende Stelle	Zusätzliche Bescheinigung	Stichtag
België/Belgique/Belgien	Diploma van apotheker/Diplôme de pharmacien	- De universiteiten/Les universités - De bevoegde Examencommissie van de Vlaamse Gemeenschap/Le Jury compétent d'enseignement de la Communauté française		1. Oktober 1987
България (Bulgarien)	Диплома за висше образование на образо- вателно-квалификационна степен „Магистър“ по „Фармация“ с професионална квалификация „Магистър-фармацевт“	Университет		1. Januar 2007
Česká republika	Diplom o ukončení studia ve studijním programu farmacie (magistr, Mgr.)	Farmaceutická fakulta univerzity v České republice	Vysvědčení o státní závěrečné zkoušce	1. Mai 2004
Danmark	Bevis for bestået farmaceutisk kandidateksamen	Danmarks Farmaceutiske Højskole		1. Oktober 1987
Deutschland	Zeugnis über die Staatliche Pharmazeutische Prüfung	Zuständige Behörden		1. Oktober 1987
Eesti	Diplom proviisori õppekava läbimisest	Tartu Ülikool		1. Mai 2004
Ελλάς	Άδεια άσκησης φαρμακευτικού επαγγέλματος	Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση		1. Oktober 1987
España	Título de Licenciado en Farmacia \|	Ministerio de Educación y CulturaEl rector de una universidad		1. Oktober 1987
France	- Diplôme d'Etat de pharmacien - Diplôme d'Etat de docteur en pharmacie	Universités		1. Oktober 1987
Ireland	Certificate of Registered Pharmaceutical Chemist			1. Oktober 1987
Italia	Diploma o certificato di abilitazione all'esercizio della professione di farmacista ottenuto in seguito ad un esame di Stato	Università		1. November 1993
Κύπρος	Πιστοποιητικό Εγγραφής Φαρμακοποιού	Συμβούλιο Φαρμακευτικής		1. Mai 2004
Latvija	Farmaceita diploms	Universitātes tipa augstskola		1. Mai 2004
Lietuva	Aukštojo mokslo diplomas, nurodantis suteiktą vaistininko profesinę kvalifikaciją	Universitetas		1. Mai 2004
Luxembourg	Diplôme d'Etat de pharmacien	Jury d'examen d'Etat + visa du ministre de l'éducation nationale		1. Oktober 1987
Magyarország	Okleveles gyógyszerész oklevél (magister pharmaciae, röv: mag. Pharm)	Egyetem		1. Mai 2004
Malta	Lawrja fil-farmaċija	Universita` ta' Malta		1. Oktober 1987
Nederland	Getuigschrift van met goed gevolg afgelegd apothekersexamen	Faculteit Farmacie		1. Mai 2004
Österreich	Staatliches Apothekerdiplom	Österreichische Apothekerkammer		1. Oktober 1994
Polska	Dyplom ukończenia studiów wyższych na kierunku farmacja z tytułem magistra	1.Akademia Medyczna 2.Uniwersytet Medyczny 3.Collegium Medicum Uniwersytetu Jagiellońskiego		1. Mai 2004
Portugal	Carta de curso de licenciatura em Ciências Farmacêuticas	Universidades		1. Oktober 1987
România	România Diplomă de licență de farmacist	Universitäti		1. Jänner 2007
Slovenija	Diploma, s katero se podeljuje strokovni naziv "magister farmacije/magistra farmacije"	Univerza	Potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu za poklic magister farmacije/magistra farmacije	1. Mai 2004
Slovensko	Vysokoškolský diplom o udelení akademického titulu "magister farmácie" ("Mgr.")	Vysoká škola		1. Mai 2004
Suomi/ Finland	Proviisorin tutkinto/ Provisorexamen	- Helsingin yliopisto/Helsingfors universitet - Itä-Suomen yliopisto		1. Oktober 1994
Sverige	Apotekarexamen	Universitet och högskolor		1. Oktober 1994
United Kingdom	Certificate of registered pharmacist	Für Großbritannien: Royal Pharmaceutical Society of Great Britain Für Nordirland: Royal Pharmaceutical Society of Northern Ireland		1. Oktober 1987

Abs. 3 stellt Ausbildungsnachweise gleich, die zwar inhaltlich eine den Mindestanforderungen entsprechende Ausbildung bestätigen, aber nicht allen formalen Anforderungen entsprechen (vgl. RV 502 XXIII. GP).

⁷⁾ Abs. 4 regelt die Anerkennung nicht richtlinienkonformer Apothekerausbildungen in der EU, im EWR oder in der Schweiz in Verbindung mit einer mindestens dreijährigen Apothekertätigkeit in der EU, im EWR oder in der Schweiz (erworbene Rechte).

Entspricht die Ausbildung nicht allen Anforderungen der Richtlinie (Abs. 4), sind Ausbildungsnachweise des Apothekers gemäß Artikel 23 der Richtlinie 2005/36/EG im Rahmen der erworbenen Rechte bei Vorliegen der entsprechenden Bescheinigungen über Berufspraxis und Gleichstellung im Herkunftsstaat automatisch anzuerkennen, wenn der Antragsteller innerhalb der letzten fünf Jahre eine tatsächliche, ununterbrochene und rechtmäßige praktische Tätigkeit von mehr als drei Jahren (Volldienst) nachweisen kann (RV 502 XXIII. GP).

(2) Dieselben Bestimmungen gelten für auf dem Gebiet der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik erworbene Ausbildungsnachweise, die die Aufnahme des Berufes des Arztes mit Grundausbildung und des Facharztes, der Krankenschwester und des Krankenpflegers, die für die allgemeine Pflege verantwortlich sind, des Zahnarztes und des Fachzahnarztes, des Tierarztes, der Hebamme und des Apothekers gestatten, auch wenn sie nicht alle Mindestanforderungen an die Ausbildung gemäß den Artikeln 24, 25, 31, 34, 35, 38, 40 und 44 erfüllen, sofern diese Nachweise den erfolgreichen Abschluss einer Ausbildung belegen, die

⁹⁾ Abs. 5 regelt die Anerkennung von nicht richtlinienkonformen Apothekerausbildungen in der EU, im EWR oder in der Schweiz ohne ausreichende Apothekerberufserfahrung.

Liegen auch die Voraussetzungen des Abs. 4 Z 2 nicht vor, sind gemäß Abs. 5 die Ausbildungsnachweise für die Apotheker, die unter die Regelungen über erworbene Rechte fallen, aber nicht das Erfordernis der Berufspraxis erfüllen, im Rahmen des allgemeinen Anerkennungssystems gemäß Artikel 10 lit. b der Richtlinie 2005/36/EG anzuerkennen, wenn die einschlägige Berufserfahrung zweifelsfrei erkennen lässt, dass der Antragsteller die für die Berufsausübung notwendigen theoretischen Fähigkeiten und praktischen Kenntnisse besitzt. Sie unterliegen damit nicht der automatischen Anerkennung, sondern einer inhaltlichen Prüfung durch die Österreichische Apothekerkammer, wenn sie in der Praxis über die Anerkennung des Diploms eines Apothekers zu entscheiden hat, dessen praktische Tätigkeit kurzzeitig unterbrochen gewesen ist oder dessen (sogar längere) praktische Tätigkeit vor mehr als zwei Jahren und (womöglich) in verschiedenen Mitgliedstaaten absolviert worden ist (RV 502 XXIII. GP).

(2) Dieselben Bestimmungen gelten für auf dem Gebiet der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik erworbene Ausbildungsnachweise, die die Aufnahme des Berufes des Arztes mit Grundausbildung und des Facharztes, der Krankenschwester und des Krankenpflegers, die für die allgemeine Pflege verantwortlich sind, des Zahnarztes und des Fachzahnarztes, des Tierarztes, der Hebamme und des Apothekers gestatten, auch wenn sie nicht alle Mindestanforderungen an die Ausbildung gemäß den Artikeln 24, 25, 31, 34, 35, 38, 40 und 44 erfüllen, sofern diese Nachweise den erfolgreichen Abschluss einer Ausbildung belegen, die

Diplome, die in einem Drittstaat erworben wurden, werden gemäß Abs. 6 nicht automatisch anerkannt, sondern unterliegen einer inhaltlichen Prüfung. Erfasst werden auch Drittstaatsdiplome, die von einem Mitgliedstaat, bereits anerkannt worden sind, ohne dabei einen eigenständigen (anerkennenswerten) Ausbildungsnachweis zu erlassen. Die in einem Drittland erworbenen und in einem Mitgliedstaat anerkannten pharmazeutischen Ausbildungsnachweise, sind im Rahmen des allgemeinen Anerkennungssystems gemäß Artikel 10 lit. g der Richtlinie 2005/36/EG anzuerkennen, sofern eine dreijährige Berufspraxis im Volldienst als Apotheker im Erstaufnahmestaat (Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG) bescheinigt wird (vgl. RV 502 XXIII. GP).

Befreiung von Ausgleichsmaßnahmen auf der Grundlage gemeinsamer Plattformen

(2) Gemeinsame Plattformen gemäß Absatz 1 können der Kommission von den Mitgliedstaaten oder von auf nationaler oder europäischer Ebene repräsentativen Berufsverbänden oder -organisationen vorgelegt werden. Ist die Kommission nach Anhörung der Mitgliedstaaten der Auffassung, dass ein Entwurf einer gemeinsamen Plattform die gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen erleichtert, so kann sie Entwürfe für Maßnahmen vorlegen, damit diese nach dem in Artikel 58 Absatz 2 genannten Verfahren angenommen werden.

(3) Erfüllen die Berufsqualifikationen des Antragstellers die Kriterien, die in den gemäß Absatz 2 angenommenen Maßnahmen vorgegeben sind, so verzichtet der Aufnahmemitgliedstaat auf die Anwendung von Ausgleichsmaßnahmen gemäß Artikel 14.

(4) Die Absätze 1 bis 3 berühren weder die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Festlegung der für die Ausübung der Berufe in ihrem Hoheitsgebiet erforderlichen Berufsqualifikationen noch den Inhalt und die Organisation ihrer Systeme für die allgemeine und berufliche Bildung.

(5) Ist ein Mitgliedstaat der Auffassung, dass die in einer Maßnahme gemäß Absatz 2 festgelegten Kriterien hinsichtlich der Berufsqualifikationen keine hinreichenden Garantien mehr bieten, so unterrichtet er die Kommission davon; diese legt nach dem Verfahren gemäß Artikel 58 Absatz 2 gegebenenfalls einen Entwurf einer Maßnahme vor.

(6) Die Kommission unterbreitet dem Europäischen Parlament und dem Rat bis zum 20. Oktober 2010 einen Bericht über die Anwendung dieses Artikels und erforderlichenfalls geeignete Vorschläge zu seiner Änderung.

¹²⁾ Eine jeweils gesonderte, aufeinanderfolgende Verfahrensdurchführung für die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen und die Erteilung der allgemeinen Berufsberechtigung würde die Einhaltung der durch die Berufsqualifikationsrichtlinie vorgegebenen Maximalfristen verhindern. Soweit der Antragsteller also unmittelbar mit der Entscheidung über die (positive) Anerkennung auch die Zuerkennung der Berufsberechtigung beantragt, ist über beide Anträge rechtzeitig (d.h. innerhalb von drei Monaten) im Rahmen eines einheitlichen Verfahrens zu entscheiden (RV 502 XXIII. GP).

¹³⁾ Den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben
- der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen, sowie
- der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten,
wird Rechnung getragen, wenn auch die durch diese Richtlinien begünstigten Drittstaatsangehörigen vom europäischen System zur Anerkennung von Berufsqualifikationen profitieren. Die aufenthaltsrechtlichen Belange werden im Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 geregelt und näher ausgeführt (RV 502 XXIII. GP).

Ziel der Richtlinie 2003/109/EG ist die Festlegung der Bedingungen, unter denen ein Mitgliedstaat einem Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig über einen näher bestimmten Zeitraum in seinem Hoheitsgebiet aufhält, die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten erteilen oder entziehen kann, sowie der mit dieser Rechtsstellung verbundenen Rechte. Von der Gleichbehandlung gemäß Artikel 11 Abs. 1 lit. c der Richtlinie 2003/109/EG ist auch die „Anerkennung der berufsqualifizierenden Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise gemäß den einschlägigen nationalen Verfahren“ erfasst. Was den aufenthaltsrechtlichen Status der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen im Sinne der Richtlinie 2003/109/EG in Österreich betrifft, sieht § 45 NAG vor, dass Drittstaatsangehörigen, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen zur Niederlassung berechtigt waren, ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ erteilt werden kann. Nach Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2003/109/EG ist auch langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen aus anderen Mitgliedsstaaten, die gemäß Art. 19 der Richtlinie 2003/109/EG einen Aufenthaltstitel erhalten haben, Gleichbehandlung in den Bereichen und unter den Bedingungen des Art. 11 der Richtlinie 2003/109/EG (somit auch bei der Diplomanerkennung) zu gewähren. Zu berücksichtigen sind damit neben dem Aufenthaltstitel nach § 45 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) auch die erteilten Aufenthaltstitel gemäß § 48 NAG („Daueraufenthalt – Familienangehöriger“) und § 49 NAG („Daueraufenthalt – EG“ eines anderen Mitgliedsstaates).

Die Richtlinie 2004/38/EG regelt die Bedingungen, unter denen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt bzw. Daueraufenthalt innerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaten genießen, und enthält in Artikel 24 eine allgemeine Gleichbehandlungsregelung mit eigenen Staatsangehörigen im Anwendungsbereich des Vertrags, die sich auch auf Familienangehörige erstreckt, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und das Recht auf Aufenthalt bzw. Daueraufenthalt genießen, wobei lediglich Ausnahmen betreffend Sozialhilfe und Studienbeihilfe oder sonstige Berufsausbildungsbeihilfen normiert sind. Was den aufenthaltsrechtlichen Status von Familienangehörigen im Sinne der Richtlinie 2004/38/EG in Österreich betrifft, sieht § 52 NAG für diese ein Niederlassungsrecht vor, das in Form einer Anmeldebescheinigung (§§ 53 iVm 9 Abs. 1 Z 1 NAG) oder mittels einer Daueraufenthaltskarte (§§ 54 iVm 9 Abs. 1 Z 2 NAG) bescheinigt wird.

Drittstaatsangehörige, die über einen Aufenthaltstitel gemäß §§ 45, 48, 49 oder 54 NAG verfügen und einen pharmazeutischen Ausbildungsnachweis im Sinne der Richtlinie 2005/36/EG erworben haben, sind somit hinsichtlich der Anerkennung ihres Ausbildungsnachweises EWR-Staatsangehörigen gleichgestellt.

^13a) §§ 45, 48, 49 und 54 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) lauten:

(2) Die allgemeine Berufsberechtigung eines Apothekers erlischt, wenn in einem Disziplinarerkenntnis ein Verbot der Berufsausübung gemäß § 41 Abs. 1 Z 6 Apothekerkammergesetz 2001³⁾ ausgesprochen wird.

(3) Im Falle der Aberkennung der allgemeinen Berufsberechtigung gemäß Abs. 1 kann ein Antrag auf neuerliche Erteilung frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides gemäß Abs. 1 gestellt werden.⁴⁾

(4) Im Falle des Erlöschens der allgemeinen Berufsberechtigung nach Abs. 2 kann ein Antrag auf neuerliche Erteilung frühestens drei Monate vor Ablauf der Frist gestellt werden, für die dem Antragsteller die Berufsausübung untersagt worden ist.⁴⁾

²⁾ Abs. 1 sieht für den Fall, dass nicht nur eine formale, sondern eine wesentliche inhaltliche Voraussetzung bei der Anerkennung zu Unrecht als erfüllt beurteilt worden ist, die Aberkennung ausdrücklich vor. Dies folgt dem Prinzip des § 68 Abs. 4 AVG für die Berufsausübung des Apothekers (RV 502 XXIII. GP).

³⁾ § 41 Abs. 1 Z 6 Apothekerkammergesetz 2001 sieht als Disziplinarstrafe ein Verbot der Berufsausübung bis zu einer Dauer von drei Jahren vor.

⁴⁾ Abs. 3 und 4 regeln die Voraussetzungen für eine neuerliche Antragstellung im Fall der Aberkennung (Abs. 1) und des Erlöschens der allgemeinen Berufsberechtigung (Abs. 2) abschließend (vgl. RV 502 XXIII. GP).

(2) Näheres über die Form und die Funktionalitäten des Apothekerausweises, insbesondere über die Ermöglichung einer qualifizierten elektronischen Signatur, die Ausstellung und die Ausgabe des Apothekerausweises, die Obliegenheiten der Apothekerausweisinhaber und der ausstellenden Behörde sowie die kostendeckende Gebührengestaltung bestimmen Richtlinien²⁾, die von der Delegiertenversammlung der Österreichischen Apothekerkammer zu erlassen sind.

Durch § 3e wird eine Rechtsgrundlage für die Ausstellung eines Berufsausweises durch die Österreichische Apothekerkammer geschaffen. Der Apothekerausweis, der nur an allgemein berechtigte Apotheker und nicht an Aspiranten ausgegeben wird, wird in Form einer Ausweiskarte im Scheckkartenformat und mit integrierter Chipkarte für eine mögliche elektronische Signatur ausgestellt. Nähere Bestimmungen über die mit dem Ausweis aktuell zur Verfügung zu stellenden Funktionalitäten sind durch Richtlinien der Österreichischen Apothekerkammer festzulegen (RV 502 XXIII. GP).

(2) Jede Bezeichnung oder Titelführung, die geeignet ist, die Berechtigung zur Ausübung des Apothekerberufes, die Zugehörigkeit zu dieser Berufsgruppe oder das Vorliegen einer Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes vorzutäuschen, ist verboten.

§ 3 f gibt den inhaltlich unveränderten bisherigen § 3c ergänzt um die entsprechenden Verweise wieder. Der bisher geltende § 3c wurde durch BGBl. I Nr. 5/2004 eingefügt (vgl. RV 502 XXIII. GP).

Nach dem Vorbild anderer Berufsgesetze (vgl. § 43 Ärztegesetz 1998, § 1 Psychologengesetz, § 14 Tierärztegesetz, § 76 Patentanwaltsgesetz) wird durch § 3f die Berufsbezeichnung „ApothekerIn“ sowie die Bezeichnung „Apotheke“ ausdrücklich geschützt. Weiters wird verboten, durch eine irreführende Bezeichnung das Vorliegen einer Apotheke im Sinne des Apothekengesetzes vorzutäuschen.

Die Erläuterungen (RV 41 XXII. GP) halten fest, dass Ärzte, die die Berechtigung zur Führung einer ärztlichen Hausapotheke haben, bzw. Tierärzte, die eine tierärztliche Hausapotheke führen, auf Grund des Apothekengesetzes berechtigt sind, die von ihnen geführte ärztliche bzw. tierärztliche Hausapotheke als ärztliche Hausapotheke bzw. tierärztliche Hausapotheke zu bezeichnen.

Ein Verstoß gegen § 3f Abs. 2 ist gemäß § 41 Apothekengesetz eine Verwaltungsübertretung und kann als solche bestraft werden.

(2) Der Pächter oder Leiter (§§ 17a und 17b) einer öffentlichen Apotheke muss denselben Bedingungen entsprechen, welche für die Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke vorgesehen sind.⁴⁾

²⁾ Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Apothekengesetznovelle Nr. 96/1993 (RV 760 XVIII. GP) führen zu Abs. 1 aus:

"Die Verpflichtung des Konzessionsinhabers zur persönlichen Leitung seiner Apotheke ergibt sich schon jetzt aus der Systematik des Apothekengesetzes und dem Zusammenhang der Bestimmungen. Entsprechend der Bedeutung der persönlichen Leitung durch den selbständigen Apotheker in eigener Verantwortung für das österreichische Apothekenwesen erfolgt nunmehr auch eine ausdrückliche Anführung dieses Grundprinzips an vorderer Stelle des Apothekengesetzes.

Die persönliche Leitung durch den Konzessionsinhaber ist schon bisher ein - von hohem Berufsethos getragen - typisches Merkmal für den Beruf des selbständigen Apothekers und ein Kriterium der Freiberuflichkeit gewesen, wodurch auch der Zuordnung des Apothekerberufes zum Gesundheitswesen entsprochen wird. Die enge Bindung des selbständigen Apothekers an seine Apotheke fördert das Verantwortungsbewusstsein des Apothekers, stärkt das notwendige Vertrauensverhältnis zu Arzt und Patient und garantiert eine optimale Arzneimittelversorgung.

Persönliche Leitung ist gegeben, wenn der Leiter seine Leitungskompetenzen selbst wahrnimmt und er die wesentlichen Betriebsvorgänge durch eigenes Handeln oder durch seine Entscheidungen und Anweisungen maßgeblich bestimmt sowie den Betrieb laufend überwacht. Dazu gehört auch die Aufsicht über die Apothekenmitarbeiter. Die persönliche Leitung der Apotheke verlangt zwar keine ununterbrochene Anwesenheit des Leiters in der Apotheke, allerdings muss er über die Aufsichtspflicht hinaus kurzfristig für die Apothekenmitarbeiter erreichbar sein.

Der Konzessionsinhaber muss in der Leitung der Apotheke selbständig und unabhängig sein, die rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht im Apothekenunternehmen haben, um sämtliche für die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung notwendigen Maßnahmen durchführen zu können (vgl. § 12). Der Konzessionsinhaber ist dafür verantwortlich, dass die Apotheke unter Beachtung der geltenden Vorschriften betrieben wird. Der schwerwiegenden Verantwortung der Leitung wird das Verbot des § 2 gerecht."

³⁾ Nähere Regelungen zur Leitung einer öffentlichen Apotheke trifft § 2 Apothekenbetriebsordnung (ABO) 2005, zur Leitung einer Krankenhausapotheke § 42 f Apothekenbetriebsordnung (ABO) 2005. Insbesondere ist die Apothekenleitung im Rahmen eines Volldienstes zu versehen.

⁴⁾ Im Falle der Verpachtung (§ 17) ist die Apotheke vom Pächter persönlich zu leiten, im Fall der Verhinderung des Konzessionsinhabers oder Pächters vom gemäß §§ 17 a und 17 b bestellten Leiter (RV 760 XVIII. GP).

¹⁾ Durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008 wurde § 5 samt Überschrift neu gefasst und die Verordnungsermächtigung aktualisiert. Mit Verordnung sollen nähere Bestimmungen hinsichtlich der praktischen Ausbildung von Apothekern, deren Verwendung und Tätigkeiten in Apotheken geregelt werden. In der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit, Familie und Jugend (nunmehr Bundesministers für Gesundheit) wird insbesondere näher auszuführen sein, welche Tätigkeiten Apothekern in Apotheken vorbehalten sein sollen (vgl. RV 502 XXIII. GP).

Von der bisherigen Verordnungsermächtigung des Abs. 2 zur Verwendung von Apothekenhilfskräften in Apotheken, deren Ausbildung und Prüfung wurde nicht Gebrauch gemacht und stattdessen auf Grundlage des Berufsausbildungsgesetzes der Lehrberuf „pharmazeutisch-kaufmännische Assistenz“ eingerichtet. Abs. 3 regelte die Führung der Berufsbezeichnung "Geprüfte Apothekenhelferin" bzw. "Geprüfter Apothekenhelfer" für Personen, die ihre fachliche Befähigung gemäß Abs. 2 nachgewiesen haben. Die Abs. 2 und 3 wurden daher gestrichen (vgl. RV 502 XXIII. GP). Gemäß Art. XV des Kollektivvertrags für Pharmazeutisch-kaufmännische Assistenten und Apothekenhilfspersonal führen den Titel "Apothekenhelfer" Angestellte mit Apothekenhelferprüfung (bis 1999), Gleichstellungszeugnis (bis 1964) oder Helferinnenbrief (bis 1946).

²⁾ Mit der Bundesministeriengesetz-Novelle 2009, BGBl. I Nr. 3/2009, in Kraft getreten mit 31. Jänner 2009, wurden der Bereich Familie und Jugend des bisher zuständigen Bundesministeriums für Gesundheit, Familie und Jugend dem Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend übertragen. Das bisherige Bundesministerium für Gesundheit, Familie und Jugend wurde umbenannt in Bundesministerium für Gesundheit. Der Wirkungsbereich des Bundesministeriums für Gesundheit umfasst unter anderem die Angelegenheiten des Gesundheitswesens und damit auch des Apothekenwesens.

³⁾ Wer länger als drei Jahre in keiner öffentlichen Apotheke tätig war, verliert nach § 3 Abs. 6 die Berechtigung zur Erlangung der Konzession zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke und zur Leitung einer öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke (§§ 4, 38). Derzeit regelt nur ein Erlass des Bundesministers für Gesundheit und Frauen vom 10. Dezember 2004, GZ 92301/0004-I/B/8/2004, welche Anforderungen ein Apotheker erfüllen muss, um die Leitungsberechtigung allgemein zu erhalten. Nähere Regelungen über das erforderliche Dienstausmaß für die Wiedererlangung der Leitungsberechtigung werden durch die Erweiterung der Verordnungsermächtigung für den Bundesminister für Gesundheit, Familie und Jugend (nunmehr Bundesminister für Gesundheit) ermöglicht. Dabei sollen im Rahmen der erforderlichen Neugestaltung der Pharmazeutischen Fachkräfteverordnung die erforderlichen Dienstzeiten inklusive des Dienstausmaßes für den Erhalt bzw. die Wiedererlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer Apotheke näher festgelegt werden (RV 502 XXIII. GP).

(2) Vor der Inbetriebnahme einer öffentlichen Apotheke ist die behördliche Genehmigung für die Betriebsanlage derselben zu erwirken.⁴⁾ Eine Änderung der Betriebsanlage bedarf gleichfalls der behördlichen Genehmigung.⁵⁾

(3) Wenn sich nachträglich Übelstände zeigen, deren Abstellung nach den Vorschriften des ersten Absatzes notwendig ist, so sind die erforderlichen Vorkehrungen nach Maßgabe der behördlichen Anordnungen zu treffen.

(4) Ein Wechsel in der Person des Inhabers einer öffentlichen Apotheke bedingt nicht eine neue Genehmigung der Betriebsanlage.

¹⁾ Der Motivenbericht zum Apothekengesetz 1907 (Regierungsvorlage Nr. 912 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Abgeordnetenhauses VII, Session 1903) führt zur im Wesentlichen unveränderten Stammfassung des § 6 aus, "dass hinsichtlich der Beschaffenheit der Betriebsräume und der Einrichtung öffentlicher Apotheken bereits gegenwärtig Vorschriften bestehen, ohne dass die Inbetriebsetzung einer Apotheke ausdrücklich an die Erlangung der behördlichen Genehmigung der Betriebsanlage gebunden wäre. Dem Mangel einer derartigen Bestimmung, der sich bereits seit längerer Zeit fühlbar machte, soll nun durch § 6 abgeholfen werden. Gleichzeitig schien es erforderlich, der Behörde die Möglichkeit zu geben, auch nach erteilter Genehmigung der Betriebsanlage die Abstellung von Übelständen in der Betriebsanlage und der Einrichtung veranlassen zu können."

Das Apothekengesetz 1907 hat jedoch keine Regelungen für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes bereits bestehende Apotheken getroffen. Auf Grund der Formulierung in § 6 Abs. 2, dass die Genehmigung "vor der Inbetriebnahme" einzuholen ist, ist davon auszugehen, dass in die Rechte vor dem Inkrafttreten des Apothekengesetzes mit 10. Jänner 1907 (§ 68) bereits bestehender Apotheken nicht eingegriffen werden sollte und diese nicht nachträglich eine Betriebsanlagenbewilligung erwirken mussten bzw. müssen.

²⁾ Das Verfahren bei der Genehmigung von Betriebsanlagen regelt § 56 Apothekengesetz.

⁴⁾ Gemäß § 93 Abs. 1 Z 3 und Abs. 2 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) sind im Genehmigungsverfahren von Apotheken nach dem Apothekengesetz die Belange des Arbeitnehmerschutzes zu berücksichtigen. Die Anlagen dürfen nur genehmigt werden, wenn sie den ArbeitnehmerInnenschutzvorschriften entsprechen und zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden geeigneten Bedingungen und Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen für die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer vermieden werden.

⁵⁾ Der durch BGBl. Nr. 502/1984 (Apothekengesetznovelle 1984) dem Abs. 2 angefügte zweite Satz dient der Klarstellung, dass bei Änderungen nicht die gesamte Betriebsanlage einer neuerlichen Genehmigung bedarf. Die Bestimmung ist dem § 81 der Gewerbeordnung 1973 nachgebildet (RV 395 XVI. GP).

Die Gewerbeordnung 1973 wurde durch die Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) abgelöst. Deren § 81 Abs. 1 bestimmt, dass eine Änderung einer genehmigten Betriebsanlage dann einer Genehmigung bedarf, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 der GewO 1994 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist. § 81 Abs. 2 GewO 1994 nennt in demonstrativer Aufzählung Fälle, in welchen eine Genehmigungspflicht nicht gegeben ist.

(2) Hiezu gehört insbesondere die Erlassung von Vorschriften darüber, welche Artikel in einer Apotheke geführt werden dürfen und welche Artikel vorrätig gehalten werden müssen, ferner die Festsetzung des Maximalpreises für die vorbezeichneten Artikel und deren Verpackung sowie die Bestimmung des Maximalentgeltes für die im Betriebe der Apotheke geleisteten Arbeiten (Arzneitaxe).^{1) 3)}

(3) Bei der Erlassung der Arzneitaxe ist auf die Anordnung entsprechender Nachlässe für den Bedarf der öffentlichen Armenversorgung, für den Bedarf von Kranken- und Humanitätsanstalten und Krankenkassen sowie für Personen, deren Armut durch ein behördliches Zeugnis bestätigt ist, Bedacht zu nehmen.

¹⁾ Verordnung über den Betrieb von Apotheken und ärztlichen und tierärztlichen Hausapotheken (Apothekenbetriebsordnung 2005 - ABO 2005), BGBl. II Nr. 65/2005 idF BGBl. II Nr. 114/2008 und BGBl. II Nr. 353/2009

²⁾ § 7 Abs. 1 enthält zusammen mit §§ 24 Abs. 5, 31 Abs. 4, 34 Abs. 2, 38 und 60 Apothekengesetz die Verordnungsermächtigung für die - mittlerweile mit 31. Dezember 2004 außer Kraft getretene - Apothekenbetriebsordnung. Der Verfassungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 23. März 1956 (VfSlg Nr. 2992) anlässlich einer Überprüfung der Verordnung des Landeshauptmannes von Wien vom 12. Juni 1948 über die Dienstbereitschaft in Apotheken in Wien mit § 7 Apothekengesetz befasst. In den Entscheidungsgründen hat der VfGH ausgeführt, dass § 7 Abs. 1 Apothekengesetz den Erfordernissen einer ausreichenden Bestimmtheit im Sinne des Art. 18 Abs. 2 B-VG nicht entspricht und daher seit dem In-Kraft-treten des Bundes-Verfassungsgesetzes 1920 nicht mehr geltendes Recht wäre.

Auf Grund dieser verfassungsrechtlich bedenklichen Unbestimmtheit des § 7 Abs. 1 wurde daher mit der Arzneimittelgesetznovelle BGBl. Nr. 107/1994 in das AMG eine Verordnungsermächtigung zur Erlassung einer Apothekenbetriebsordnung durch § 62a neu eingefügt.

(2) Für die Sperrzeiten ist von der Bezirksverwaltungsbehörde in Orten mit mehreren öffentlichen Apotheken ein Bereitschaftsdienst festzusetzen, wobei die Zahl und Auswahl der Apotheken, die gleichzeitig Bereitschaftsdienst zu versehen haben, dem Bedarf der Bevölkerung anzupassen ist²⁾ ³⁾. Die Bereitschaftsdienst haltenden Apotheken haben außerhalb der gemäß Abs. 1 festgesetzten Betriebszeiten ständig dienstbereit zu sein; ein Offenhalten während dieser Zeiten kann von der Bezirksverwaltungsbehörde bewilligt werden, wenn hiefür ein Bedarf gegeben ist.⁴⁾

(3) In Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke muss der Apothekenleiter oder ein anderer allgemein berufsberechtigter⁵⁾ Apotheker auch außerhalb der gemäß Abs. 1 festgesetzten Betriebszeiten zur Abgabe von Arzneimitteln in dringenden Fällen rasch erreichbar sein.^{6) 7)}

(4) An Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen sowie an jenen Tagen, die im betreffenden Bundesland wie Feiertage behandelt werden, haben in Orten mit mehreren öffentlichen Apotheken jene Apotheken bis 12 Uhr für den Kundenverkehr offen zu halten, die in der folgenden Nacht Bereitschaftsdienst versehen. Die Bezirksverwaltungsbehörde kann anstelle des Offenhaltens einen Bereitschaftsdienst bewilligen, wenn dies die Bedarfslage gestattet. Nach 12 Uhr müssen diese Apotheken für dringende Fälle dienstbereit sein, doch kann die Bezirksverwaltungsbehörde auch ein Offenhalten bis längstens 18 Uhr bewilligen, wenn hiefür ein Bedarf gegeben ist. In Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke kann die Bezirksverwaltungsbehörde unter Bedachtnahme auf die nach Abs. 1 zulässige wöchentliche Betriebszeit das Offenhalten der Apotheke an Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen sowie an jenen Tagen, die im betreffenden Bundesland wie Feiertage behandelt werden bis längstens 12 Uhr bewilligen, wenn dies die örtlichen Verkehrsgepflogenheiten erfordern.

(5) Die Bezirksverwaltungsbehörde kann hinsichtlich des Bereitschaftsdienstes öffentlicher Apotheken über die Bestimmungen der Abs. 2 bis 4 hinausgehend einen Dienstturnus von Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke untereinander oder mit Orten mit mehreren öffentlichen Apotheken zusammen festsetzen, wenn dies für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zumutbar ist. In solchen Fällen muss der Apothekenleiter oder ein anderer allgemein berufsberechtigter⁵⁾ Apotheker während des Bereitschaftsdienstes zur Abgabe von Arzneimitteln anwesend sein.^{4) 8)}

(5a) Wenn es für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zumutbar ist, kann die Behörde auf Antrag Apotheken gemäß Abs. 2 und Abs. 5 für Zeiten des Wechseldienstes mit einer anderen Apotheke die Dienstleistung in Form der Ruferreichbarkeit (Abs. 3 erster Halbsatz) bewilligen^{3) 9)}.

(6) Während der Dauer eines gesteigerten Bedarfes an Arzneimitteln hat die Bezirksverwaltungsbehörde abweichende Regelungen über die Sperrzeit, den Bereitschaftsdienst und die Sonn- und Feiertagsruhe in öffentlichen Apotheken zu treffen.¹⁰⁾

(7) Vor Erlassung von Verordnungen nach den Abs. 1 bis 5 ist die Landesgeschäftsstelle der Österreichischen Apothekerkammer und die zuständige Arbeiterkammer zu hören. Auf Grund des Abs. 6 erlassene Verordnungen sind ohne Verzug dem Landeshauptmann, der Österreichischen Apothekerkammer und der zuständigen Arbeiterkammer mitzuteilen.

(8) Waren, deren Verkauf den Apotheken nicht ausschließlich vorbehalten ist, ausgenommen Mittel zur Leistung Erster Hilfe und Verbandstoffe, dürfen während der Ladenschlusszeiten der zu ihrem Verkauf gleichfalls berechtigten Handelsgewerbetreibenden in Apotheken nicht abgegeben werden.

¹⁾ § 8 Abs. 1 Apothekengesetz behandelt nur die Betriebspflicht und normiert die 48-Stunden-Grenze als Höchstgrenze dieser Betriebspflicht. Aus § 8 Abs. 2 ergibt sich aber, dass die Betriebszeiten zugleich als maximale Öffnungszeiten gedacht sind. Die Zeiten erlaubten Offenhaltens dürfen mithin nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr ist eine gewisse Gesamtbetriebszeit von der Behörde derart zu verteilen, daß einerseits 48 Stunden entsprechend den Einkaufsgewohnheiten der Bevölkerung ("unter Bedachtnahme auf die örtlichen Verhältnisse") als Betriebszeit ("Öffnungszeit") auf die Werktage entfallen und für ein- und denselben Ort einheitlich (§ 8 Abs. 1 Satz 2 Apüothekengesetz) festgelegt werden, andererseits aber ein gerechter Ausgleich bei Leistung des am Bedarf der Bevölkerung orientierten Bereitschaftsdienstes stattfindet. Dem Zwang zur Öffnung während der Betriebszeiten und zu den festgelegten Zeiten des Bereitschaftsdienstes steht daher das Verbot gegenüber, die Bereitschaftsdienste anderer Apotheken durch ein freiwilliges Offenhalten zu konterkarieren (und sie die Last der Betriebspflicht ohne die damit verbundenen Einnahmen tragen zu lassen). Zur Notwendigkeit einer klaren und bleibenden Festlegung der Betriebs- und Bereitschaftszeiten im Interesse der Versorgung der nachfragenden Bevölkerung zu jeder Tages- und Nachtzeit tritt nämlich die Notwendigkeit, den durch diese Festlegung beeinflußten Wettbewerb so zu ordnen, daß sich diese Festlegung nicht wettbewerbsverzerrend auswirkt.

Bei dieser Sachlage kann der Verfassungsgerichtshof nicht finden, daß eine feste - für besondere Fälle auch veränderbare - Verteilung einer wegen der Bereitschaftsdienste gegenüber der allgemeinen Gesamtöffnungszeit in Handelsbetrieben herabgesetzten wöchentlichen "Betriebszeit" in Verbindung mit der Anordnung zusätzlicher Dienstbereitschaft durch ein Verwaltungsorgan das Recht auf freie Erwerbsbetätigung in unverhältnismäßiger Weise einschränkt.

§ 8 Apothekengesetz regelt die Betriebszeiten und den Bereitschaftsdienst öffentlicher Apotheken. Außerhalb der Betriebszeiten ist von der Behörde zur Sicherstellung der Arzneimittelversorgung ein Bereitschaftsdienst festzusetzen, wobei § 8 Abs. 2 erster Satz des Apothekengesetzes bis zur Novelle BGBl. I Nr. 33/2002 "eine Reihenfolge", also einen zwingenden Wechsel der innerhalb eines Ortes Bereitschaftsdienst versehenden Apotheken verlangt hat.

Auf Grund der Ausdehnung der Öffnungszeiten im Handel und des geänderten Einkaufsverhaltens der Bevölkerung hat sich gezeigt, dass speziell während der Mittagssperre der Apotheken im städtischen Bereich dem deutlich gestiegenen Bedarf der Bevölkerung an Arzneimitteln besser Rechnung getragen werden kann, wenn der Bereitschaftsdienst stets durch die gleichen Apotheken versehen wird. Diesen Apotheken kann bei Bedarf, der in der Regel gegeben ist, gemäß § 8 Abs. 2 letzter Satz Apothekengesetz die Versehung des Bereitschaftsdienstes bei offener Apotheke bewilligt werden. Durch die Änderung in § 8 Abs. 2 ist nunmehr sicher gestellt, dass die Festlegung eines Bereitschaftsdienstes, der stets durch die gleichen Apotheken versehen wird, also keine Reihenfolge festlegt, zulässig ist (vgl. Bericht des Gesundheitsausschusses 934 der Beilagen XXI. GP).

Natürlich besteht für die Behörde weiterhin die Möglichkeit, auch eine Reihenfolge (einen Turnus) für den Bereitschaftsdienst festzulegen. Für den Bereitschaftsdienst während der Nacht, an Wochenenden und Feiertagen wird schon deshalb ein Wechsel der Apotheken festzulegen sein, um die finanziellen Belastungen durch den Bereitschaftsdienst gleichmäßig auf die Apotheken zu verteilen.

³⁾§ 8 Abs. 2 erster Satz und Abs. 5a in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2002 sind gemäß § 68 a letzter Satz mit 1. März 2002 in Kraft getreten.

⁴⁾ Zweck der Regelungen des § 8 Abs. 2 und Abs. 5 Apothekengesetz ist es, der Bevölkerung den Zugang zu Arzneimitteln - für dringende Fälle – auch außerhalb der Öffnungszeiten der öffentlichen Apotheken dadurch zu ermöglichen, dass eine Apotheke Bereitschaftsdienst versieht. § 8 Abs. 2 sieht für Orte mit mehreren öffentlichen Apotheken vor, dass "[d]ie Bereitschaftsdienst haltenden Apotheken [...] ständig dienstbereit" zu sein haben. Gemäß § 8 Abs. 5 muss (bei Festsetzung eines Dienstturnusses von Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke untereinander oder mit Orte mit mehreren öffentlichen Apotheken zusammen) "ein [...] Apotheker während des Bereitschaftsdienstes zur Abgabe von Arzneimitteln persönlich anwesend sein". Dass diesen beiden Begriffen ein unterschiedlicher Inhalt zukommen soll, lässt sich weder aus dem Gesetz, noch aus den Materialien (s. etwa die Erläuterungen zur Apothekengesetznovelle 1973, RV 768 XIII. GP) entnehmen. Es handelt sich somit bloß um unterschiedliche Formulierungen für dieselbe Verpflichtung; die vom Antragsteller behauptete inhaltliche Differenz ist nicht gegeben.

Bedenken gegen die Verordnungsermächtigung des § 8 Abs. 5 Apothekengesetz sind - auch aus den vom Antragsteller genannten Gründen (Verletzung der Erwerbsausübungsfreiheit, des Eigentumsrechtes und des Gleichheitsrechtes) beim Verfassungsgerichtshof nicht entstanden. Die Ermächtigung der Behörde zur Festsetzung eines Bereitschaftsdienstes für öffentliche Apotheken liegt im öffentlichen Interesse einer klaglosen Heilmittelversorgung der Bevölkerung (vgl. etwa VfSlg 15103/1998 mwN). Dass ein aufgrund der Bestimmung des § 8 Abs. 5 Apothekengesetz festgesetzter Dienstturnus für öffentliche Apotheken, die jeweils die einzige Apotheke im Ort sind, eine stärkere zeitliche und wirtschaftliche Belastung bewirkt als ein gemäß § 8 Abs. 2 Apothekengesetz festgesetzter Bereitschaftsdienst für Apotheken in Orten mit mehreren öffentlichen Apotheken, bewirkt im Lichte der genannten Zielsetzung und in Anbetracht dessen, dass es sich aufgrund der regionalen Gegebenheiten um unterschiedliche Sachverhalte handelt, nicht die Unsachlichkeit dieser Verordnungsermächtigung (VfGH 16.10.2004, V 1/04).

⁵⁾ Durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008 wurde in Abs. 3 und 5 das Wort "vertretungsberechtigter" durch die Wortfolge "allgemein berufsberechtigter" ersetzt und damit sprachlich an die Einführung der allgemeinen Berufsberechtigung für Apotheker in § 3b angepasst (vgl. RV 502 XXIII. GP).

⁶⁾ Vor dem Hintergrund der besonderen Stellung der öffentlichen Apotheken bei der Heilmittelversorgung der Bevölkerung bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, dass der Gesetzgeber in § 8 Abs. 3 Apothekengesetz die Mitwirkung der Ärzte an der Heilmittelversorgung außerhalb der Betriebszeiten der öffentlichen Apotheken zwar grundsätzlich ermöglicht, aber nicht zwingend vorgeschrieben hat (VfGH 16.10.2004, V 1/04).

⁷⁾ Durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 ist in § 8 Abs. 3 mit 1. Jänner 2008 (§ 62a Abs. 5) an dessen Ende die Wortfolge "oder dafür sorgen, dass den Ärzten des Standortes in solchen Fällen die erforderlichen gebrauchsfertigen Arzneimittel zugänglich sind." entfallen, was - so die Begründung des Abänderungsantrages AA-202 XXII. GP zum Initiativantrag 751/A XXII. GP - der Verbesserung der Versorgungssituation mit Arzneimitteln dient. Damit besteht seit 1. Jänner 2008 für Apotheken in Orten mit nur einer Apotheke nicht mehr die Möglichkeit, an Stelle des Dauerbereitschaftsdienstes Ärzten des Standortes die erforderlichen Arzneimittel zugänglich zu machen (so genannte "Schlüssel- oder Kofferlösung").

⁸⁾ Die Regelung des Abs. 5 soll den Bezirksverwaltungsbehörden die Möglichkeit geben, einen Turnusdienst einzurichten, falls dies für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zumutbar ist. Maßgebliche Kriterien werden hiefür vor allem die Entfernungen der Apotheken zueinander sowie das Einzugsgebiet der betreffenden Apotheke sein; ferner wird der Umstand in Betracht gezogen werden müssen, inwieweit ein solcher Turnusdienst der Zugänglichmachung der Arzneimittel für den Arzt vorzuziehen ist. Wird ein solcher Turnusdienst eingerichtet erscheint die ständige Anwesenheit eines Apothekers notwendig und auch zumutbar (vgl. RV 768 XIII. GP).

Die Erläuterungen im Bericht des Gesundheitsausschusses (934 der Beilagen XXI. GP) führen dazu aus: Aufgrund des § 8 Abs. 3 Apothekengesetz ist die Bereitschaftsdienstleistung während der Nacht in Form der "Ruferreichbarkeit" nur in Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke – sohin für Apotheken mit immerwährendem Dauerbereitschaftsdienst – zulässig. Diesfalls muss der Apothekenleiter oder ein anderer vertretungsberechtigter Apotheker außerhalb der Öffnungszeiten der Apotheke zur Abgabe von Arzneimitteln in dringenden Fällen rasch erreichbar sein.

Auf Grund der grammatikalischen und systematischen Interpretation dieser Bestimmung würde die Bereitschaftsdienstleistung in Form der Ruferreichbarkeit außerhalb der Dauerbereitschaftsdienstleistung einer Apotheke nicht zulässig sein. Auf Grund der Grenzen der Arbeitszeitbestimmungen komme es in der Praxis zu großen Problemen bei Verhinderung des Apothekenleiters wegen Krankheit oder Urlaub bei Apotheken mit "Bereitschaftsdienst-Turnus 2", weil pro Bereitschaftsdienstwoche mehr als zwei Apotheker als Vertretung eines Apothekenleiters erforderlich sind. In einer erheblichen Zahl an Fällen ist infolge des Mangels angestellter Apotheker in ländlichen Bereichen und der oft langen Anfahrtswege zum Apothekenbetrieb eine solche Vertretung durch mehrere Personen nicht möglich, in Einzelfällen finanziell auch nicht verkraftbar. Mit der Änderung, die unter bestimmten Voraussetzungen auch im "Zweier-Turnus" die Bereitschaftsdienstleistung in Ruferreichbarkeit zulässt, kann den arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen entsprochen werden.

Kommt in einem Ort mit bisher nur einer Apotheke eine neu errichtete zweite Apotheke dazu, wird aus der Dauerbereitschaftsdienstleistung der bisherigen Apotheke eine Nachtdienstleistung im "Zweier-Turnus". Es ergäbe sich nun aus der Dauerbereitschaft einer Apotheke in Ruferreichbarkeit – auf Grund der vorgeschlagenen Änderung bei behördlicher Bewilligung – ein "Zweier-Turnus in Ruferreichbarkeit", es tritt sohin keine Schlechterstellung für die Bevölkerung ein, zumal die Neuregelung vorsieht, dass die Bereitschaftsdienstleistung in "Ruferreichbarkeit" im "Zweier-Turnus" der behördlichen Bewilligung bedarf.

^9a) Die Frage der "Zumutbarkeit" iSd § 8 Abs. 5a Apothekengesetz ist mit Blick auf die Situation jener Apothekenkunden zu lösen, die außerhalb der im betreffenden Gebiet festgesetzten Betriebszeiten der öffentlichen Apotheken dringend Arzneimittel benötigen. Im Hinblick auf die öffentliche Aufgabe der Apotheken, die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln (in dringenden Fällen auch außerhalb der festgesetzten Betriebszeiten) zu gewährleisten, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht auf die (wirtschaftliche oder anderweitige) Leistungsfähigkeit des Apothekenunternehmens oder des Inhabers an (VwGH 2.5.2005, Zl. 2004/10/0203).

^9b)Ziel der Einrichtung der Bereitschaftsdienste der öffentlichen Apotheken ist ganz offenkundig die Sicherstellung des raschen und verlässlichen Zuganges zu Arzneimitteln in dringenden Fällen unter Bedachtnahme auf den Umstand, dass im Falle der Festsetzung von Wechseldienst keine Pflicht all jener Apotheken, die in die Anordnung des Wechseldienstes einbezogen sind, zur "Dauerbereitschaft" besteht. Die einzelnen Regelungen des § 8 Apothekengesetz sind somit unter Gesichtspunkten ihrer Eignung, den raschen und verlässlichen Zugang zu Arzneimitteln ungeachtet der in der Einrichtung von Wechseldiensten und Rufbereitschaft gelegenen unvermeidlichen Erschwerungen sicherzustellen, auszulegen. Davon ausgehend kann dem Gesetz nicht entnommen werden, dass die Bewilligung der Rufbereitschaft nur für "Randzeiten" (mit geringer Kundenfrequenz) erfolgen dürfe. Es ist nicht ersichtlich, dass die Frage der Zumutbarkeit von Erschwerungen der Arzneimittelversorgung von der zeitlichen Lagerung verstärkter Kundenfrequenz der Apotheken oder von sonstigen zeitlichen Aspekten abhängig wäre (VwGH 2.5.2005, Zl. 2004/10/0203).

^9c) Maßgebend für die Frage der Zumutbarkeit iSd § 8 Abs. 5a Apothekengesetz ist, ob im konkreten Fall die Ausfolgung von Arzneimitteln in den Zeiten des Bereitschaftsdienstes im Falle der Rufbereitschaft in jener Qualität, Raschheit und Verlässlichkeit gewährleistet ist, die annähernd jener entspricht, die im Falle der ständigen Anwesenheit des Apothekenleiters oder eines vertretungsberechtigten Apothekers in den Räumlichkeiten der diensthabenden Apotheke zu erwarten ist, wenn also ungeachtet der mit der Anordnung der Rufbereitschaft an Stelle der ständigen Dienstbereitschaft unvermeidlich verbundenen Erschwerungen – wie etwa das Erfordernis der Verständigung des Apothekers und Wartezeiten bis zu dessen Eintreffen in der Apotheke – im konkreten Fall gesagt werden kann, dass ein ausreichend rascher und verlässlicher Zugang zu dringend benötigten Arzneimitteln gewährleistet ist (VwGH 2.5.2005, Zl. 2004/10/0203).

^9d) Dem Wortlaut des § 8 Abs. 5a Apothekengesetz ist nicht zu entnehmen, dass die Anordnung von Rufbereitschaft während der gesamten Zeit der Dienstbereitschaft einer Apotheke jedenfalls und ungeachtet der Frage, welche Maßnahmen getroffen wurden, um den raschen und verlässlichen Zugang zu Arzneimitteln für die Bevölkerung sicherzustellen, nicht "für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zumutbar" wäre. Aber auch die am systematischen Zusammenhang der Regelungen des § 8 Apothekengesetz und am Zweck der Vorschrift des § 8 Abs. 5a Apothekengesetz orientierte Auslegung können die Auffassung, die Dienstleistung in Form der Rufbereitschaft könne nur für "Randzeiten", nämlich Zeiten (voraussichtlich) geringer Kundenfrequenz, bewilligt werden, nicht tragen (VwGH 2.5.2005, Zl. 2004/10/0203).

^9e) Die Dienstleistung in Form der Ruferreichbarkeit iSd § 8 Abs. 5a Apothekengesetz kann - im Hinblick auf das Erfordernis der "Zumutbarkeit für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung" - nur dann bewilligt werden, wenn eine einfache und zuverlässige (auch für gesundheitlich beeinträchtigte oder nicht ortskundige Personen leicht handhabbare) Möglichkeit der Verständigung des diensthabenden Apothekers besteht und dessen rasches Eintreffen bei der Apotheke gewährleistet ist. Diesen Anforderungen wird nicht entsprochen, wenn der Apothekenkunde sich zur Verständigung des nicht in der Apotheke anwesenden Apothekers einer - in mehr oder weniger großer Entfernung zur Apotheke gelegenen - öffentlichen Telefonzelle bedienen muss; mit einem Verweis auf die Benutzung von Mobiltelefonen wird den Anforderungen nicht entsprochen. (Hier: Insbesondere wird weder behauptet, dass eine zur Apotheke gehörende, leicht bedienbare technische Einrichtung vorhanden wäre, die die jederzeitige Erreichbarkeit des diensthabenden Apothekers gewährleiste, noch, inwiefern die leichte Erreichbarkeit des diensthabenden Apothekers und dessen rasches Eintreffen bei der Apotheke nach Verständigung während des Bereitschaftsdienstes durch einen Aufenthaltsort im unmittelbaren Nahbereich der Apotheke und geeignete, verlässlich angebrachte und leicht verständliche Hinweise an der Apotheke sichergestellt wäre.) (VwGH 2.5.2005, Zl. 2004/10/0203).

¹⁰⁾ Abs. 6 ermöglicht während der Dauer eines gesteigerten Bedarfes an Arzneimitteln abweichende Regelungen über die Sperrzeiten (Betriebszeiten), den Bereitschaftsdienst und die Sonn- und Feiertagsruhe zu treffen. Ein gesteigerter Bedarf ist beispielsweise bei Epidemien, Elementarereignissen, Messen, Märkten oder dgl. anzunehmen. Bis zur Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984, war diese beispielhafte Aufzählung im Gesetzestext enthalten.

§ 8a.^{1) - 3)} Innerhalb des in § 10 Abs. 3 und 4 genannten Umkreises⁴⁾ dürfen dringend benötigte Arzneimittel an Patienten durch apothekeneigene Zustelleinrichtungen zugestellt werden.^{4) - 6)}

²⁾ Die Erläuterungen der Regierungsvorlage (RV 395 XVI. GP) zur Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984, mit der § 8a eingefügt wurde, führen aus, dass damit die Zustellung dringend benötigter Arzneimittel an Patienten durch apothekeneigene Zustelldienste ausdrücklich für zulässig erklärt wird. Alle übrigen Einrichtungen zum Zwecke des organisierten Einsammelns von Rezepten und der Abgabe der darauf verordneten Medikamente außerhalb der Apotheke (Rezeptsammelstelle) sind nicht zulässig.

Nach dem Durchführungserlass des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85, dienen die apothekeneigenen Zustelldienste der bequemeren Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und erfüllen somit eine wichtige gesundheitspolitische Aufgabe. Die Organisierung der apothekeneigenen Zustelleinrichtungen obliegt den in Frage kommenden Apotheken im Einvernehmen mit der zuständigen Landesgeschäftsstelle der Österreichischen Apothekerkammer. Bei der Zustellung von Arzneimitteln sind alle bezüglichen Vorschriften, insbesondere jene über die Arzneimittelabgabe, streng zu beachten.

³⁾ Gemäß § 11 Apothekenbetriebsordnung (ABO 2005) dürfen Arzneimittel von öffentlichen Apotheken nur in der Offizin abgegeben werden. Eine Zustellung ist nur im Rahmen apothekeneigener Zustelleinrichtungen gemäß § 8a Apothekengesetz oder in begründeten Einzelfällen zulässig. Für verschreibungspflichtige Arzneimittel ist die Abgabe in Apotheken ausdrücklich von § 1 Abs. 5 Rezeptpflichtgesetz verlangt.

§ 8a ist eine Ausnahmeregelung von der grundsätzlichen Verpflichtung zur Abgabe von Arzneimitteln in der Apotheke (§ 11 Apothekenbetriebsordnung 2005, § 1 Abs. 5 Rezeptpflichtgesetz) und vom Verbot des Versandhandels für Arzneimittel gemäß § 59 Abs. 9 Arzneimittelgesetz.

Mit dem Regulativ "Apothekeneigene Zustelleinrichtung" (Beschluss des Geschäftsführenden Ausschusses der Österreichischen Apothekerkammer vom 21. Jänner 1987) wurden die Bedingungen für eine Genehmigung im Detail festgelegt. Apothekeneigene Zustelleinrichtungen dürfen insbesondere nur mit schriftlicher Genehmigung der örtlich zuständigen Landesgeschäftsstelle der Österreichischen Apothekerkammer betrieben werden.

⁴⁾ Unter dem in § 10 Abs. 4 genannten Umkreis - in § 10 Abs. 3 Apothekengesetz ist der Hinweis auf diesen Umkreis durch die Apothekengesetznovelle BGBl. I Nr. 41/2006 entfallen - ist das "Versorgungspolygon" der Apotheke zu verstehen, also im Maximalfall das Gebiet im Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Apotheke. Zur Ermittlung des "Versorgungspolygon" vgl. Fußnote 6 zu § 10.

⁵⁾ Gemäß § 10 Apothekenbetriebsordnung (ABO) 2005 ist der Apotheker verpflichtet, seine Kunden zu informieren und zu beraten, wenn dies aus Gründen der Arzneimittelsicherheit notwendig ist, die Abgabe eines Arzneimittels eine Beratung erfordert oder eine Beratung verlangt wird. Die Möglichkeit einer unmittelbaren persönlichen Beratung und Information muss bei jeder Arzneimittelabgabe gegeben sein. Dies gilt auch für die Abgabe im Rahmen apothekeneigener Zustelleinrichtungen. Der Verpflichtung zur persönlichen Beratung und Information kann im Rahmen einer apothekeneigenen Zustelleinrichtung, wenn die Abgabe nicht ohnehin durch einen Apotheker erfolgt, durch die Ausfolgung eines schriftlichen Hinweises entsprochen werden, dass der Patient/Kunde die telefonische Beratung durch einen Apotheker der abgebenden Apotheke in Anspruch nehmen soll bzw. bei Fragen in Anspruch nehmen kann.

⁶⁾ Der VfGH hegt gegen das Verbot eines regelmäßigen Zustelldienstes an sich keine Bedenken (VfGH 11.3.2009, B 1418/07). Die "Feststellungen der Berufssitte" (hins. ihrer Qualifizierung als Verordnung vgl. VfSlg 15171/1998) führen diesbezüglich auf Verordnungsebene bloß aus, was sich grundsätzlich bereits aus dem Gesetz, insbesondere aus § 6 und § 8 Apothekengesetz ergibt (Ausübung des Apothekerberufes in einer im Vorhinein festgelegten Betriebsstätte, Pflicht zur persönlichen Anwesenheit des Apothekers zwecks persönlicher Beratung durch einen Apotheker). Hinsichtlich verschreibungspflichtiger Arzneimittel Abgabe "in" Apotheken ausdrücklich verlangt (vgl. § 1 Abs. 5 Rezeptpflichtgesetz).

§ 8a Apothekengesetz, der die Zustellung von "dringend benötigten Arzneimitteln an Patienten" innerhalb des in § 10 Abs. 3 und Abs. 4 leg. cit. genannten Umkreises ausdrücklich erlaubt, ist vor diesem Hintergrund als Ausnahmeregelung zu verstehen (Sonderregel mit sachlich und territorial eng begrenztem Anwendungsbereich).

Es sind unschwer Konstellationen denkbar, bei deren Vorliegen ein regelmäßiger Zustelldienst nicht in Widerspruch zu den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen und Prinzipien gerät. Wenn die Apothekerkammer in diesem Sinne durch eine Zulässigerklärung die Reichweite dieses Grundsatzes absteckt, dann liegt dies im Rahmen ihrer Kompetenzen (vgl. § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Z 10 Apothekerkammergesetz 2001).

Zweiter Titel

Konzessionierte Apotheken

Konzession

(2) Im Konzessionsbescheid²⁾ ist als Standort^{3) - 17)} der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft¹⁸⁾, ein Stadtbezirk¹⁸⁾oder ein Teil eines solchen Gebietes¹⁸⁾ zu bestimmen.¹⁹⁾ Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

¹⁾ Die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke verschafft dem Konzessionsinhaber unübertragbare persönliche öffentlich-rechtliche Befugnisse. Ein solches Recht ist mangels Verkehrsfähigkeit kein tauglicher Gegenstand des Pfandrechtes. Es kann nach seiner konkreten öffentlich-rechtlichen Ausformung auch keiner unmittelbar wirksamen Verfügungsbeschränkung unterworfen werden (OGH 28.8.1986, 6 Ob 709/85).

²⁾Durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, wurde die Bezeichnung "Konzessionsurkunde" durch die Bezeichnung "Konzessionsbescheid" ersetzt. Die Neuformulierung berücksichtigt die Tatsache, dass eine "Konzessionsurkunde" neben dem Bescheid betreffend die Konzessionierung nicht erteilt wird und dient lediglich dazu, Missverständnisse auszuschließen (vgl. RV 772 XXI. GP).

³⁾ Unter dem Ausdrucke "Standort einer Apotheke" ist dasjenige territorial abgegrenzte Gebiet zu verstehen, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der bezüglichen Konzession zu betreiben ist. Durch die Bestimmung des Standortes soll im Interesse der öffentlichen Sanitätspflege eine zweckmäßige Verteilung der Apotheken unter Berücksichtigung des Bedürfnisses der Bevölkerung ermöglicht werden. Der Standort der Apotheke ist daher bei Erteilung der Konzession genau zu präzisieren. Zu diesem Zweck wird in der Konzessionsurkunde in der Regel bei kleineren Gemeinden die ganze Gemeinde, bei größeren Gemeinden eine einzelne Ortschaft, in größeren Städten endlich ein genau umgrenzter Stadtteil oder Stadtbezirk auch ein durch bestimmte Straßen oder Gassen umgrenzter Teil eines Bezirkes als Standort zu bezeichnen sein (Motivenbericht zum Apothekengesetz 1907, RV 1912 Blg. Sten. Protokolle des Abgeordnetenhauses, XVII. Session 1903, 41 f).

⁴⁾ Zum Begriff des Standortes vgl. Orator, Die örtlichen Grundlagen der Personalapotheken in Österreichische Apotheker-Zeitung 1965, 483 ff und 502 ff.

⁵⁾ Das Bundesministerium für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz hat mit Erlass GZ 21.300/6-II/A/92 vom 27. Jänner 1992 wie auch schon im Durchführungserlass zur Apothekengesetz-Novelle 1984 "erneut darauf hingewiesen, dass die Standorte bei neuen Apothekenkonzessionsverfahren möglichst klein zu halten sind".

⁶⁾Das Apothekengesetz versteht unter dem "Standort einer Apotheke" - wie die Gesetzesmaterialien (RV 1912 Blg Sten Prot des Abgeordnetenhauses, XVII. Session 1903, 41 f) zeigen – jenes territorial abgegrenzte Gebiet, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der Konzession zu betreiben ist (vgl auch das hg Erkenntnis vom 22. April 2002, Zl. 2000/10/0053, und die dort zitierte Vorjudikatur). Durch die Bestimmung des Standortes soll im Interesse der öffentlichen Sanitätspflege eine zweckmäßige Verteilung der Apotheken unter Berücksichtigung des Bedürfnisses der Bevölkerung ermöglicht werden. Der Standort der Apotheke sei daher - so die Gesetzesmaterialien weiter - bei der Erteilung der Konzession genau zu präzisieren und zu diesem Zweck bei kleineren Gemeinden die ganze Gemeinde, bei größeren Gemeinden eine einzelne Ortschaft, in größeren Städten schließlich ein genau begrenzter Stadtteil oder Stadtbezirk oder auch ein durch bestimmte Straßen oder Gassen umgrenzter Teil eines Bezirkes als Standort zu bezeichnen (VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0124).

⁷⁾ Unter "Standort" im Sinne des § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist der örtliche Bereich zu verstehen, innerhalb dessen der Konzessionär die Apotheke nach seiner freien Wahl errichten darf und innerhalb dessen eine Verlegung mit behördlicher Genehmigung möglich ist, ohne dass eine Prüfung der Bedarfsfrage aus diesem Anlass zu erfolgen hätte. Durch die Festsetzung eines bestimmten Standortes im Sinne des § 9 Abs. 2 des Apothekengesetzes wird kein Versorgungsbereich garantiert (VwGH 20.10.1960, Zl. 1540/60).

⁸⁾ Mit der Bestimmung des Standortes im Sinne des § 9 Abs. 2 Apothekengesetz idF des Stammgesetzes wurde jener Bereich abgegrenzt, innerhalb dessen die Errichtung einer Apotheke das in diesem Standort, aber auch in seiner Umgebung festgestellte Bedürfnis der Bevölkerung nach Versorgung mit Heilmitteln zu befriedigen geeignet ist (vgl z.B. das hg Erkenntnis vom 20. Oktober 1960, Zl. 1540/60, VwSlg 5397 A/1960). Der mit § 9 Abs. 2 Apothekengesetz verfolgte Zweck war die Bestimmung jenes Bereiches, von dem aus der bestehende Bedarf am zweckmäßigsten abgegolten werden konnte und auf den der Konzessionswerber sich bei Auswahl seiner Betriebsstätte beschränken musste (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 16.4.1982, Zl. 81/08/0067, VwSlg 10705 A/1982, mwH). Diese Bedeutung – als ausschlaggebende Bezugsgröße der Bedarfsprüfung – kommt dem Begriff des Standortes seit der Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984, nicht mehr zu. § 10 Abs. 2 Apothekengesetz idF der Apothekengesetz-Novelle 1984 stellte (in Form "negativer Bedarfsvoraussetzungen") insbesondere auf die formalisierten Merkmale der Zahl der zu versorgenden Personen innerhalb eines Umkreises von 4 Straßenkilometern und einer Mindestentfernung der Betriebsstätten der künftigen und der (dieser) nächst gelegenen Apotheke von 500 m ab. Die Frage der Existenzgefährdung war an Hand betriebswirtschaftlicher Daten zu beurteilen. Nach der durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2.3.1998, VfSlg 15103/1998, bereinigten Rechtslage (§ 10 Abs. 2 Apothekengesetz idF der Novelle 1990 nach Aufhebung des Abs. 2 Z 1) besteht die Prüfung des "Bedarfes" in Wahrheit allein in der Prüfung der Existenzgefährdung bestehender Apotheken nach formalisierten, an die Anzahl der zu versorgenden Personen und der Entfernung der Betriebsstätten anknüpfenden Merkmalen (VwGH 22.4.2002, Zl. 2000/10/0053).

⁹⁾ Bei der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke handelt es sich um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt (Hinweis E 16.4.1982, 81/08/0067 = ZfVB 1983/3/1008). Gegenstand des Antrages ist unter anderem der in Aussicht genommene Standort. Es handelt sich um das abgegrenzte Gebiet, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der Konzession zu betreiben ist. Die Wahl des Standortes im Antrag wie auch dessen Bestimmung im Konzessionsbescheid ist auch nach der Apothekengesetznovelle 1984 ein wesentliches Merkmal von Antrag und Konzession, weil das Gesetz daran nach wie vor bestimmte Rechtsfolgen, z.B. in § 14, § 46 Abs. 5, § 47 Abs. 2, § 49 Abs. 1 und § 51 Abs. 1 Apothekengesetz, knüpft (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459).

¹⁰⁾ Der Standort und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte determiniert die "Angelegenheit" - soweit es die räumliche Komponente betrifft - des die Konzession erteilenden Bescheides. Dies erweist auch § 14 Apothekengesetz, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht der die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes iSd § 10 voraus. Entscheidet die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort, so wird die "Angelegenheit" - soweit die räumliche Komponente angesprochen wird - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt; "Sache" des Berufungsverfahrens ist daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb der neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459).

¹¹⁾ Bei der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke handelt es sich um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt (Hinweis E 16.4.1982, 81/08/0067 = ZfVB 1983/3/1008). Gegenstand des Antrages ist unter anderem der in Aussicht genommene Standort. Es handelt sich um das abgegrenzte Gebiet, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der Konzession zu betreiben ist. Die Wahl des Standortes im Antrag wie auch dessen Bestimmung im Konzessionsbescheid ist auch nach der Apothekengesetznovelle 1984 ein wesentliches Merkmal von Antrag und Konzession, weil das Gesetz daran nach wie vor bestimmte Rechtsfolgen, z.B. in § 14, § 46 Abs. 5, § 47 Abs. 2, § 49 Abs. 1 und § 51 Abs. 1 Apothekengesetz, knüpft (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459).

¹²⁾ Entscheidet die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort, so wird die "Angelegenheit" - soweit die räumliche Komponente angesprochen wird - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt; "Sache" des Berufungsverfahrens ist daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb der neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459).

¹³⁾ Der Standort und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte determiniert die "Angelegenheit" - soweit es die räumliche Komponente betrifft - des die Konzession erteilenden Bescheides. Dies erweist auch § 14 Apothekengesetz, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht der die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes iSd § 10 voraus (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459).

¹⁴⁾ Eine Standorteinschränkung macht für die Rechtslage nach der Apothekengesetz-Novelle 1984 kein neuerliches Ermittlungsverfahren betreffend die Bedarfsfrage und die Frage der Existenzgefährdung von Nachbarapotheken mehr notwendig, da es bei der Prüfung dieser Konzessionsvoraussetzungen nunmehr auf andere Tatbestandsvoraussetzungen (Betriebsstätte, 4 km-Umkreis - § 10 Abs. 2 Apothekengesetz) ankommt. Da das Apothekengesetz idF der Apothekengesetz-Novelle 1984 weder ausdrücklich vorsieht noch nach seinem Zweck erkennen lässt, dass ein Antrag auf Standorteinschränkung als eine einem Neuantrag gleichkommende Modifizierung des Konzessionsantrages zu behandeln ist, kann eine solche auch noch im Berufungsverfahren vorgenommen werden (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459).

¹⁵⁾ Wird der Standort einer neuen Apotheke so festgelegt, dass in den Standort einer benachbarten Apotheke eingegriffen wird, hat dies zwar die Beschränkung des dem Apotheker anlässlich der Konzessionserteilung durch die Standortbestimmung eingeräumten Rechts, seine Apotheke allenfalls auch in das nunmehr seinem Nachbarn als Standort zugewiesene Gebiet zu verlegen, zur Folge (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 27. September 1954, Slg. Nr. 3505/A, vom 5. November 1968, Slg. Nr. 7438/A; zu dem mit § 9 Abs. 2 Apothekengesetz verfolgten Zweck vgl. das Erkenntnis vom 16. April 1982, Zl. 81/08/0067). Eine solche Beschränkung des Standortes ist zulässig und bei der Neuerrichtung von Apotheken mitunter auch notwendig (vgl. das Erkenntnis vom 27. September 1954, Slg. Nr. 3505/A). Das Gesetz normiert das Fehlen eines Eingriffes in den Standort eines Nachbarapothekers nicht als Voraussetzung der Konzessionserteilung. Es räumt dem Inhaber einer bestehenden Apotheke kein Recht ein, dass dem Bewerber um eine Apothekenkonzession diese allein wegen des Eingriffes in den Standort der bestehenden Apotheke verweigert werde, wenn die Bedarfsvoraussetzungen vorliegen. Die Festsetzung des Standortes der neuen Apotheke bedeutet auch im Falle des Eingriffes in den Standort einer Nachbarapotheke keine unzulässige Abänderung des die Nachbarapotheke betreffenden Konzessionsbescheides (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073).

¹⁶⁾ Vgl. auch § 14 (Verlegung innerhalb des festgesetzten Standortes bzw. an einen anderen Standort) und § 46 Abs. 5 (Antrag auf Standorterweiterung bzw. nachträgliche Festsetzung des Standortes).

¹⁷⁾ Insbesondere auch in der Frage der Standortumschreibung kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken kein Mitspracherecht zu (VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426, VwGH 28.6.2004, Zl. 2001/10/0256).

Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 3.10. 2007, G 12/07 und G 13/07, die Anträge des UVS Wien, die Wortfolge „eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes“ in § 9 Abs. 2 Apothekengesetz sowie in § 46 Abs. 5 Apothekengesetz die Wortfolge „auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 festgesetzten Standortes oder“ als verfassungswidrig aufzuheben, einschließlich der damit verbundenen Eventualanträge abgewiesen. Der VfGH erachtet die Begriffe "Ortschaft", "Stadtbezirk" und "Teil eines solchen Gebietes" für die Festlegung des Standortes bei Erteilung der Konzession für den Betrieb einer öffentlichen Apotheke sowie einer Wortfolge in der Regelung des Apothekengesetzes betreffend die Erweiterung des Standortes einer konzessionierten Apotheke im Sinne des Art. 18 B-VG für ausreichend bestimmt.

^19a) Das in der Beschwerde dargelegte Aufhebungsbegehren richtet sich nicht gegen den gesamten Spruchpunkt 1 des bekämpften Bescheides, vielmehr wird ausschließlich die von der belangten Behörde vorgenommene Einschränkung des Standortgebietes angefochten. Dabei übersieht der Beschwerdeführer jedoch, dass die Bestimmung des Standortes im Hinblick auf die für die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke maßgeblichen Rechtsgrundlagen (s § 9 Abs. 2 sowie § 10, § 14 und § 46 Abs. 5 Apothekengesetz, RGBl 5/1907 idF BGBl I 5/2004) geboten ist und - als deren räumliche Komponente - eine untrennbare Einheit mit der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke bildet (vgl dazu VfSlg 12873/1991) (VfGH 27.2.2007, B 120/06).

^19b) Wie die Bundesregierung unter Hinweis auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zutreffend darlegt, wird die "Angelegenheit" des Apothekenkonzessionsverfahrens - soweit die hier maßgebliche räumliche Komponente angesprochen ist - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt. Die Behörde hat daher über den Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit dem beantragten Standort zu entscheiden (vgl. hiezu auch Serban/Heisler, Apothekengesetz², 2005, 105 ff sowie 120 ff). Der Verfassungsgerichtshof hat - aus Anlass einer Beschwerde gegen die Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit einem von der Behörde im Vergleich zur Antragstellung eingeschränkten Standortgebiet - festgehalten, dass die Bestimmung des Standorts im Hinblick auf die für die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke maßgeblichen Rechtsgrundlagen geboten ist und - als deren räumliche Komponente - eine untrennbare Einheit mit der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke bildet (vgl. VfGH 27.2.2007, B 120/06). Unter Berücksichtigung dieses systematischen Zusammenhanges ist der Apothekenstandort von der Behörde folglich - innerhalb der mit dem Antrag gesteckten Grenzen - so festzulegen, dass den Zielsetzungen des Konzessionssystems, insbesondere im Hinblick auf die Bedarfskriterien des § 10 Abs. 2 Apothekengesetz sowie die Möglichkeit zur Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des Standorts gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz, Rechnung getragen wird. Wie nämlich der Verfassungsgerichtshof zum Verständnis des § 14 Abs. 1 Apothekengesetz bereits in VfSlg. 12.873/1991 ausführte, ist "[b]ei einer dem Wortlaut und dem Sinn des § 9 Abs. 2 iVm § 10 Apothekengesetz entsprechenden Umschreibung des Standortes im Apothekenkonzessions-Bescheid ... davon auszugehen, dass eine Verlegung der Apotheke innerhalb dieses Standortes keine gravierenden Folgen für die klaglose Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln hat; dann aber wäre eine Bedarfsprüfung aus öffentlichen Interessen nicht gerechtfertigt" (VfGH 3.10.2007, G 12/07-13 u.a.).

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.²⁾

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern^{6) - 8)} von der Betriebsstätteder bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.⁵⁾

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4²⁾ weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen^9c) und des Verkehrs^9s)in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.^{5) 9)}

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.⁴⁾

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer¹⁰⁾ einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4²⁾ Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.^{11) 12)}

¹⁾ Zur Bedarfsprüfung hat der VfGH in seinem grundlegenden Erkenntnis vom 2.3.1998, G 37/97, G 224-232/97, u.a. Folgendes festgestellt:

Errichtet das Gesetz eine Schranke schon für den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit, die der Betroffene, der alle subjektiven Voraussetzungen erfüllt, aus eigener Kraft nicht überwinden kann - eine Schranke, wie sie etwa die Bedarfsprüfung darstellt -, so liegt grundsätzlich ein schwerer Eingriff in die verfassungsgesetzlich gewährleistete Erwerbsausübungsfreiheit vor, der nur angemessen ist, wenn dafür besonders wichtige öffentliche Interessen sprechen und wenn keine Alternativen bestehen, um den erstrebten Zweck in einer gleich wirksamen, aber das Grundrecht weniger einschränkenden Weise zu erreichen (z.B. VfSlg. 11.483/1987, 11.749/1988, 12.643/1991, 13.023/1992). Der Verfassungsgerichtshof ist der Meinung, dass Regelungen, die im Bereich der Heilmittelversorgung der Bevölkerung die Zulassung zur Erwerbsausübung (auch) von dem Umstand abhängig machen, ob eine Existenzgefährdung bestehender öffentlicher Apotheken eintritt, im öffentlichen Interesse liegen, zur Zielerreichung - nämlich der Sicherung einer bestmöglichen Heilmittelversorgung der Bevölkerung - geeignet sind und für sich allein auch nicht unverhältnismäßig in die Erwerbsausübungsfreiheit eingreifen. Die Regelungen des § 10 Abs. 2 Z. 2 und Z. 3 Apothekengesetz, die den bestehenden öffentlichen Apotheken einen gewissen Existenzschutz gewähren, widersprechen daher nicht dem Art. 6 StGG. Der diesbezügliche Antrag des Verwaltungsgerichtshofes war sohin abzuweisen.

²⁾ Durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 wurden die mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Oktober 2005, G 13/05-14, G 37/05-15, G 46/05-13, aufgehobenen Abs. 2 Z 1 und Abs. 3 (kundgemacht mit BGBl. I Nr. 1/2006 am 10. Jänner 2006) neu gefasst und zusätzlich die Absätze 3a und 3b eingefügt.

Mit dem Erkenntnis vom 14. Oktober 2005, G 13/05-14, G 37/05-15, G 46/05-13, hatte der Verfassungsgerichtshof die vom Unabhängigen Verwaltungssenat Steiermark bzw. vom Verwaltungsgerichtshof angefochtenen, für die Frage der Neuerrichtung von öffentlichen Apotheken in Gebieten mit ärztlichen Hausapotheken relevanten Bestimmungen in § 10 Apothekengesetz (Abs. 2 Z 1, Abs. 3 und in Abs. 5 die Wortfolge "3 und"), in § 28 Apothekengesetz (Abs. 2 und 3) und in § 29 Apothekengesetz (in Abs. 4 die Wortfolge "und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential im Sinne des § 10 von zumindest 5.500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde") als verfassungswidrig aufgehoben. Vgl. Steindl, Der Verfassungsgerichtshof zu § 10 Apothekengesetz in Österreichische Apotheker-Zeitung Nr. 2/2006.

Die Änderungen durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 werden im Abänderungsantrag AA-202 XXII. GP zum Initiativantrag 751/A XXII. GP wie folgt begründet:

"§ 10 Abs. 2 Z 1 und § 28 Abs. 2 tragen nunmehr dem Umstand Rechnung, dass in Gemeinden, in denen nur ein Arzt für Allgemeinmedizin mit Kassenvertrag den Berufssitz hat, die Arzneimittelversorgung vorrangig durch diesen Arzt im Wege einer ärztlichen Hausapotheke erfolgen soll. Nur dann, wenn sich in einer solchen Gemeinde keine ärztliche Hausapotheke befindet, soll eine öffentliche Apotheke eröffnen können. Sobald sich in einer Gemeinde mehr als ein Arzt für Allgemeinmedizin mit Kassenvertrag befindet, kann eine öffentliche Apotheke unabhängig vom Bestehen einer ärztlichen Hausapotheke errichtet werden. Durch den Verweis auf § 342 Abs. 1 ASVG wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich um Kassenvertragsärzte handeln muss, die eine im Stellenplan vorgesehene Planstelle innehaben.

§ 10 Abs. 3 berücksichtigt den Umstand, dass es auch Gruppenpraxen gibt, die weniger als die doppelte Mindestordinationsstundenzahl erbringen. Die Versorgungswirksamkeit eines an einer Gruppenpraxis beteiligten Arztes für Allgemeinmedizin richtet sich nach der im Rahmen der Gruppenpraxis vereinbarten Mindestordinationsstunden, den vereinbarten zu erbringenden Versicherungsleistungen, der Patientenfrequenz oder dem Umsatz. Abs. 3a trifft eine Regelung für den Fall eines sog. „vertragslosen Zustandes“. Abs. 3b enthält eine Sonderregelung im Hinblick auf bloß vorübergehende Vertragsstellen (Vorgriffsstellen, Nachfolgeregelungen, etc.). Sind bei derartigen Modellen Vertragsstellen bloß von vorübergehender Natur und fallen vereinbarungsgemäß längstens innerhalb von drei Jahren wieder weg, so sind diese im Rahmen der Bedarfsprüfung nicht zu berücksichtigen."

In Abs. 5 und 7 wurden durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 die Verweise angepasst.

In Zusammenhang mit der Novelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 zu beachten sind die Übergangsregelungen in § 62a Abs. 3 für zum Zeitpunkt der Kundmachung des BGBl. I Nr. 1/2006 (10. Jänner 2006) anhängige Apothekenkonzessionsverfahren bzw. in § 62a Abs. 4 für zum Zeitpunkt der Kundmachung des BGBl. I Nr. 41/2006 (28. März 2006) anhängige Konzessionsverfahren. Für am 10. Jänner 2006 bereits anhängige Konzessionsverfahren war bis 31. Oktober 2006 die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten der Apothekengesetznovelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 weiterhin anzuwenden.

^2a) Mit Erkenntnis vom 26. Juni 2008, G 12/08-12, hat der Verfassungsgerichtshof den Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates Niederösterreich, u.a. § 10 Abs. 2 Z 1 und § 62a Abs. 4 Apothekengesetz idF BGBl. I Nr. 41/2006 als verfassungswidrig aufzuheben, abgewiesen. Der Verfassungsgerichtshof sieht durch die Neuregelung der Konzessionserteilung für öffentliche Apotheken in Hinblick auf die Existenz ärztlicher Hausapotheken durch Abstellen auf eine bestimmte Anzahl von Kassenarzt-Planstellen im Versorgungsgebiet nach Aufhebung der Vorgängerregelung durch den Verfassungsgerichtshof keinen Eingriff in die Erwerbsausübungsfreiheit, insbesondere sei die geltende Regelung im öffentlichen Interesse und zur Erreichung der Ziele einer bestmöglichen Heilmittel- und ärztlichen Versorgung geeignet, sie ist auch nicht unverhältnismäßig.

Im Detail führt der Verfassungsgerichtshof in seinen Entscheidungsgründen Folgendes aus:

"Der Verfassungsgerichtshof kann anders als der antragstellende UVS nicht finden, dass die im Erkenntnis VfSlg. 17.682/2005 (siehe oben Fußnote 2) gegen die Vorgängerregelung ins Treffen geführten Erwägungen auf die nunmehr bekämpften Vorschriften zu übertragen wären.

Der Verfassungsgerichtshof hatte sich in dem genannten Erkenntnis (u.a.) mit der Bestimmung des § 10 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz idF BGBl. I 16/2001 zu beschäftigen, die einen Bedarf an der Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke ausschloss, wenn sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte bereits eine ärztliche Hausapotheke befand und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 betrug. Der Gerichtshof hielt dabei unter Hinweis auf seine Vorjudikatur fest, dass es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei, wenn der Gesetzgeber - mit Blick auf eine allgemeine gesundheitspolitische Zielsetzung - für bestimmte Gebiete einen "Lückenschluss" in der Heilmittelversorgung durch ärztliche Hausapotheken vorsieht. Das Führen ärztlicher Hausapotheken könne nämlich gerade in ländlichen Regionen sowohl für die hausapothekenführenden Ärzte als auch für die mit Heilmitteln zu versorgende Bevölkerung - insbesondere an Standorten, an denen keine öffentlichen Apotheken bestehen - von (wirtschaftlichem) Vorteil sein. Als im öffentlichen Interesse gelegene Ziele, die eine Beschränkung der Errichtung neuer Apotheken unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigen könnten, erkannte der Verfassungsgerichtshof die Sicherung der Heilmittelversorgung einerseits und die Sicherung der ärztlichen Versorgung der Bevölkerung andererseits.

Im Ergebnis konnte jedoch keine dieser Zielsetzungen den durch die beanstandete Regelung bewirkten Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Freiheit der Erwerbsausübung rechtfertigen. Der Gesetzgeber habe nämlich, indem er auf die Anzahl der zu versorgenden Personen abstellte, eine unverhältnismäßige Zutrittsschranke für Apothekenkonzessionswerber mit dem Ziel errichtet, bestehenden ärztlichen Hausapotheken ein Mindestversorgungspotential zu sichern.

Auch mit der nunmehrigen Neu-Ausrichtung des im Apothekengesetz verankerten Systems der Arzneimittelversorgung sollte dem Gedanken Rechnung getragen werden, dass eine Trennung von ärztlicher Tätigkeit und Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln in bestimmten ländlichen Gebieten aus ökonomischen Gründen nicht sinnvoll und gesundheitspolitischen Zielsetzungen abträglich ist (so die Materialien zur Apothekengesetz-Novelle BGBl. I 41/2006, AA-202 XXII. GP, 4).

Im Unterschied zu der vom Verfassungsgerichtshof beanstandeten Vorgängerregelung sucht der Gesetzgeber den verfolgten Zielsetzungen mit der Neuregelung jedoch nicht (mehr) durch die - starre - zahlenmäßige Festsetzung eines Mindestversorgungspotentials gerecht zu werden. Er knüpft für die Abgrenzung der Zuständigkeiten von öffentlichen Apotheken und ärztlichen Hausapotheken vielmehr an dem im ASVG verankerten System der Vergabe von Kassenplanstellen an, indem er darauf abstellt, ob in der Gemeinde (bzw. im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke) weniger als zwei Kassenvertragsstellen iSd § 342 Abs. 1 ASVG von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind; anhand dieses Kriteriums werden jene Gebiete definiert, in denen die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch ärztliche Hausapotheken erfolgen soll.

Gemäß § 342 Abs. 1 ASVG haben die zwischen dem Hauptverband und den Ärztekammern abzuschließenden Gesamtverträge die Zahl und die örtliche Verteilung der Vertragsärzte und Vertrags-Gruppenpraxen mit dem Ziel festzusetzen, dass unter Berücksichtigung der örtlichen und Verkehrsverhältnisse sowie der Bevölkerungsdichte und -struktur eine ausreichende ärztliche Versorgung der Versicherten und ihren Angehörigen gesichert ist; in der Regel soll die Auswahl zwischen mindestens zwei in angemessener Zeit erreichbaren Vertragsärzten oder einem Vertragsarzt und einer Vertrags-Gruppenpraxis freigestellt sein.

Der Verfassungsgerichtshof kann die Behauptung des UVS, dass der Gesetzgeber mit der dargestellten Regelung des Apothekengesetz - nicht anders als in der beanstandeten Vorgängerregelung - wiederum darauf Bezug nehme, ob eine bestimmte Mindestzahl von mit Heilmitteln zu versorgenden Personen erreicht wird, nicht teilen. Allein der Umstand, dass im Rahmen des ärztlichen Gesamtvertragssystems gemäß § 342 Abs. 1 ASVG auch auf die - zahlenmäßig nicht festgelegte - Bevölkerungsdichte und -struktur des jeweiligen Gebietes Bedacht zu nehmen ist, kann nicht dartun, dass damit bereits ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Erwerbsfreiheit bewirkt würde. Daran ändert auch der vom UVS zur Untermauerung seiner Bedenken ins Treffen geführte Hinweis auf die Praxis der NÖ Gebietskrankenkasse bei der Vergabe von Kassenarzt-Planstellen nichts. Der Verfassungsgerichtshof hat bei der Beurteilung der hier bekämpften apothekengesetzlichen Regelungen nämlich davon auszugehen, dass sich die Vollziehung des §342 Abs1 ASVG allein an den dort genannten Zielen orientiert.

Der Verfassungsgerichtshof ist der Auffassung, dass die angefochtenen Regelungen, die die Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke (auch) davon abhängig machen, wie viele Vertragsstellen iSd § 342 Abs. 1 ASVG von Ärzten mit Allgemeinmedizin besetzt sind, im öffentlichen Interesse liegen, zur Zielerreichung - nämlich der Sicherung einer bestmöglichen Heilmittelversorgung einerseits und der Sicherung der ärztlichen Versorgung der ländlichen Bevölkerung andererseits - geeignet sind und für sich nicht unverhältnismäßig in die Erwerbsfreiheit eingreifen."

(3) Der Inhalt des Gesamtvertrages ist auch Inhalt des zwischen dem Träger der Krankenversicherung und dem Arzt oder der Gruppenpraxis abzuschließenden Einzelvertrages. Vereinbarungen zwischen dem Träger der Krankenversicherung und dem Arzt oder der Gruppenpraxis im Einzelvertrag sind rechtsunwirksam, insoweit sie gegen den Inhalt eines für den Niederlassungsort des Arztes oder für den Sitz der Gruppenpraxis geltenden Gesamtvertrages verstoßen.

(4) Für Verträge zwischen den Trägern der Unfall- und Pensionsversicherung und den freiberuflich tätigen Ärzten oder den Gruppenpraxen zum Zwecke der Leistungserbringung (§ 338 Abs. 2 erster Satz) gelten unbeschadet der Bestimmungen des § 343b die Abs. 1 und 3 entsprechend.

^3a) Bei Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen iSd § 10 Abs. 2 Apothekengesetz ist von der "künftigen Betriebsstätte" auszugehen, was notwendigerweise die "glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte" durch den Konzessionswerber voraussetzt (Hinweis VwGH 3.7.1986, 86/08/0055). Es ist also Sache des Konzessionswerbers, die künftige Betriebsstätte zu benennen und es muss die Errichtung dieser Betriebsstätte durch den Konzessionswerber am angegebenen Ort auch wahrscheinlich sein, was vom Konzessionswerber ebenfalls darzulegen ist (VwGH 23.10.1995, Zl. 95/10/0003).

^3b) Der Ort der künftigen Betriebsstätte ist der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der im 4 km-Umkreis zu versorgenden Personen iSd § 10 Abs. 2 Z 1 iVm Abs. 3 Apothekengesetz (Anmerkung: nunmehr § 10 Abs. 2 Z 3 und Abs. 4) und der Entfernungsmessung iSd § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz (Hinweis VwGH 3.7.1986, 86/08/0055). Daraus folgt, dass der Ort der künftigen Betriebsstätte zwar zu jenen Sachverhaltselementen gehört, deren Feststellung unerlässliche Voraussetzung für die Beurteilung des Bedarfes iSd § 10 Apothekengesetz ist; dies bedeutet aber nicht, dass die "Angelegenheit" iSd oben dargelegten Begriffes durch den Ort der Betriebsstätte bestimmt wäre. Die "Angelegenheit" wird nicht durch die Summe sämtlicher zur Entscheidungsgrundlage gehörenden Sachverhaltselemente bestimmt, sondern durch jene, die nach den jeweils anzuwendenden materiellen Vorschriften die Angelegenheit ausmachen, die durch den Spruch des Bescheides zu erledigen ist. (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459) (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459).

^3c) Entscheidet die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort, so wird die "Angelegenheit" - soweit die räumliche Komponente angesprochen wird - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt; "Sache" des Berufungsverfahrens ist daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb der neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459).

^3d) Der Standort und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte determiniert die "Angelegenheit" - soweit es die räumliche Komponente betrifft - des die Konzession erteilenden Bescheides. Dies erweist auch § 14 Apothekengesetz, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht der die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes iSd § 10 voraus (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459).

^3da) Die "Angelegenheit" eines Apothekenkonzessionsverfahrens wird - soweit es um die räumliche Komponente geht - grundsätzlich durch einen gesetzmäßig umschriebenen Standort und nicht durch den Ort der künftigen Betriebsstätte bestimmt. So folgt etwa aus § 14 Apothekengesetz, dass dem Gesetz die Annahme zu Grunde liegt, Verlegungen der Betriebsstätte innerhalb eines - gesetzmäßig festgesetzten - Standortes hätten im Allgemeinen keine wesentlichen Auswirkungen auf die Bedarfssituation (vgl. VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459). Ergibt sich jedoch, dass eine während des Verfahrens erfolgte Veränderung der in Aussicht genommenen Betriebstätte, obwohl sie sich innerhalb des Standortes hält, zu einer im Ergebnis wesentlich anderen Bedarfssituation führt, so kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass durch diese Änderung die zu entscheidende Angelegenheit nur unwesentlich geändert würde. Würde daher eine Änderung der beantragten Betriebsstätte zu einer anderen Beurteilung betreffend das Vorliegen der negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs. 2 Apothekengesetz führen, so läge eine einem Neuantrag gleich kommende Modifikation des Konzessionsantrages vor (VwGH 9.9.2009, Zl. 2008/10/0011).

^3e) Bei Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen iSd § 10 Abs. 2 Apothekengesetz (Anmerkung: nunmehr lediglich hinsichtlich der Feststellung des Versorgungspotenzials der bestehenden umliegenden Apotheken gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz) ist von der "künftigen Betriebsstätte" auszugehen, was notwendigerweise die "glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte" durch den Konzessionswerber voraussetzt (Hinweis VwGH 3.7.1986, 86/08/0055). Es ist also Sache des Konzessionswerbers, die künftige Betriebsstätte zu benennen und es muss die Errichtung dieser Betriebsstätte durch den Konzessionswerber am angegebenen Ort auch wahrscheinlich sein, was vom Konzessionswerber ebenfalls darzulegen ist (VwGH 23.10.1995, Zl. 95/10/0003).

^3f) Maßgeblich für die Zuordnung der in Betracht kommenden Personen und damit für die Beurteilung eines Antrags auf Neuerteilung einer Konzession ist nur jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend dem Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden soll (vgl. das hg Erkenntnis vom 13.11.2000, Zl. 98/10/0079). Die Beurteilung eines Antrags ist daher nur möglich, wenn der Standort der Betriebsstätte der beantragten Apotheke bekannt ist, da nur so eine Zuordnung der Einwohner der in Frage kommenden Gebiete zum Versorgungspotenzial der zu vergleichenden Apotheken möglich ist. Insbesondere die Beurteilung der Mindestentfernung gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz 1907 ist nur möglich, wenn die Betriebsstätte genannt ist (vgl. das hg Erkenntnis vom 13.11.2000, Zl. 98/10/0079). Sowohl die Bedarfsfrage (im Verhältnis zu bestehenden Apotheken) als auch das Vorliegen eines Konkurrenzverhältnisses zwischen Anträgen auf Verleihung einer Konzession kann abschließend erst nach Bekanntgabe der Betriebsstätte beurteilt werden (VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0165).

^3ga) Das der bestehenden Apotheke verbleibende Versorgungspotenzial bemisst sich nach der bestehenden Betriebsstätte (und nicht etwa nach jeder im Standort dieser Apotheke möglichen Betriebsstätte) und es ist die Mindestentfernung gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz gleichfalls nach der bestehenden bzw. der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke zu beurteilen. Maßgeblich für die Zuordnung der in Betracht kommenden Personen ist daher nicht jede im Zuge einer Verlegung im Standort nach § 14 Abs. 2 Apothekengesetz mögliche Betriebsstätte der beantragten Apotheke im Vergleich zur Betriebsstätte der bestehenden Apotheke, sondern jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend dem Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden soll (VwGH 13.11.2000, Zl. 98/10/0079).

^3gb)Bei der Bedarfsprüfung gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 Apothekengesetz kommt es darauf an, welche Auswirkungen eine von jener Betriebsstätte aus, in der die neu errichtete öffentliche Apotheke betrieben werden soll, erfolgende Arzneimittelversorgung auf das von der Betriebsstätte einer bestehenden Apotheke aus zu versorgende Kundenpotenzial haben wird. Eine Bedachtnahme auf Auswirkungen von in der Folge möglichen Verlegungen gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz schon im Verfahren über die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke normiert § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz jedoch nicht (vgl. das hg Erkenntnis vom 13.11.2000, Zl. 98/10/0079, siehe auch das hg Erkenntnis vom 22.4. 2002, Zl. 2000/10/0053) (VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040, VwGH 28.6.2004, Zl. 2001/10/0256).

^3gc) Die gemäß § 10 Abs. 2 Z. 2 Apothekengesetz vorzunehmende Bedarfsprüfung hat sich auf die Beurteilung der Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke zu gründen. Grundlage dieser Beurteilung ist einerseits die in Aussicht genommene Betriebsstätte der beantragten Apotheke und andererseits die "Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke", d.h. jener Betriebsstätte, von der aus im Zeitpunkt der Bescheiderlassung die nächstgelegene öffentliche Apotheke betrieben wird. Ob der Inhaber dieser Apotheke deren Verlegung iSd § 14 Apothekengesetz in Aussicht genommen oder sogar schon eine entsprechende Genehmigung beantragt hat, ist nicht entscheidend (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 13. November 2000, Zl. 98/10/0079). Die geplante Verlegung der Betriebsstätte ist daher im Gegensatz zur Ansicht des Beschwerdeführers auch keine im Apothekenkonzessionsverfahren präjudizielle Rechtsfrage (VwGH 29.4.2009, Zl. 2009/10/0067).

^4a) Das Erfordernis einer Entfernung von mindestens 500 m zwischen den Betriebsstätten wurde durch die Apothekengesetznovelle 1984, BGBl Nr. 502/1984, in das Apothekengesetz eingefügt. In den Erläuterungen (RV 395 XVI. GP) heißt es dazu:

Wie bisher wird ein Bedarf nur dann anzunehmen sein, wenn die Entfernung zur nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke nicht zu gering ist. Dabei werden verschiedene Kriterien zu beachten sein, etwa größere Höhenunterschiede, Straßenzustand, Brücken usw. grundsätzlich wird man jedoch sagen können, dass bei einer Entfernung unter 500 m nicht von einem Bedarf im Sinne dieser Gesetzesstelle gesprochen werden kann, weil eine derartig geringe Entfernung deren Zurücklegung zu Fuß etwa fünf Minuten erfordert, für eine Arzneimittelbesorgung jedermann zugemutet werden kann.

Eine Ausnahme von dieser Mindestentfernung (§ 10 Abs. 6) wird nur dann gemacht werden können, wenn z.B. in Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke die örtliche Situation - kleiner Ortskern mit Hauptplatz und Ähnliches - dergestalt ist, dass die Einhaltung eines Mindestabstands von 500 m die Neuerrichtung einer zweiten öffentlichen Apotheke unmöglich machen würde. In einem solchen Falle scheinen die Vorteile einer zweiten öffentlichen Apotheke im Ort - bei Vorliegen aller anderen geforderten Voraussetzungen - insbesondere auch im Hinblick auf eine mögliche Turnusbildung der beiden Apotheken so gravierend, dass von der ansonsten geltenden Mindestentfernung Abstand genommen werden kann; auch große Höhenunterschiede oder sonstige beträchtliche Behinderungen, etwa durch die Verkehrsverhältnisse bedingt, kommen hier in Frage.

^4b) Auf die Entfernung der Standortgrenze der neuen öffentlichen Apotheke zur Betriebsstätte der bestehenden Apotheke kommt es nach der Gesetzeslage nicht an (VwGH 18.1.1999, Zl.98/10/0361).

^4c)Für die Messung der 500m -Entfernung kommt es nicht auf die Entfernung in der Luftlinie (Anmerkung: sondern auf den Fußweg) an. Aus dem Abstellen auf die Zumutbarkeit des Zurücklegens der Entfernung zwischen den Apotheken werde deutlich, dass der Gesetzgeber nicht eine Entfernung in der Luftlinie im Auge hatte (VwGH 18.1.1999, 98/10/0348). Die Messung der Entfernung hat grundsätzlich in der Mitte der Verkehrsflächen zu erfolgen (vgl. VwGH 16.12.1996, 91/10/0140). Die 500 m-Entfernung ist nicht zwischen den Gebäudegrenzen, in denen sich die Betriebsstätten der neu zu errichtenden und der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheken befinden, zu messen, sondern zwischen den beiden Betriebsstätten, d.h. zwischen jenen Räumlichkeiten, die dem Betrieb der jeweiligen Apotheke dienen (VwGH 13.11.2000, 98/10/0079).

^4d) Da der Gesetzgeber bei der Festsetzung der Entfernung zwischen den Apotheken auf die Zumutbarkeit des Zurücklegens der Entfernung zu Fuß abstellte, wird deutlich, dass es nicht auf die Entfernung in der Luftlinie ankommt (Hinweis E 26.12.1996, 91/10/0140) (VwGH 18.1.1999, Zl. 98/10/0348).

^4e) Die Messung der 500m-Entfernung zwischen den beteiligten Apotheken hat auf der kürzesten Linie zu erfolgen (vgl. VwGH 16.12.1996, Zl. 91/10/0140). Der Verwaltungsgerichtshof ist dabei weiters unter Hinweis auf die Materialien zur Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502, davon ausgegangen, dass nicht die Luftlinie ausschlaggebend sei, sondern der Fußweg (vgl. VwGH 18.1.1999, Zl. 98/10/0348). Nach der Rechtsprechung ist die kürzeste Verbindung jedenfalls dann, wenn keine besonderen Gründe gegen diese Methode sprächen, durch Messung in der Mitte der Verkehrsflächen zu bestimmen (vgl. VwGH 16.12.1996, Zl. 91/10/0140). Ein Abgehen von dieser Berechnungsart wäre im Besonderen begründungspflichtig (VwGH 9.8.2006, Zl. 2003/10/0222).

^5a) Hinsichtlich der Anzahl (Anmerkung: 5.500) der zu versorgenden Personen wird davon auszugehen sein - und dies entspricht der bewährten bisherigen Verwaltungsübung und Judikatur des VwGH - , dass für die Annahme eines Bedarfes (Anmerkung: nunmehr lediglich der Existenzfähigkeit der betroffenen Nachbarapotheken) mindestens 5.500 Personen erforderlich sein müssen [...] Nur unter dieser Voraussetzung scheint eine in jeder Hinsicht einwandfreie Arzneimittelversorgung gewährleistet (RV 395 XVI. GP).

^5b) Ob bestimmte Personen "zu versorgende Personen" im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz sind, richtet sich bei im 4 km-Umkreis wohnenden Personen nach den im § 10 Abs. 4 Apothekengesetz genannten Voraussetzungen, bei außerhalb des 4 km-Umkreises wohnenden Personen hingegen nach § 10 Abs. 5 Apothekengesetz (VwGH 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105)

^5c) Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich die nach § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu gründen (VwGH 17.5.1993, 91/10/0214, VwGH 23.1.1995, 94/10/0123, VwGH 16.12.1996, 91/10/0140, VwGH 16.11.1998, Zl. 98/10/0306, VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0090, VwGH 13.11.2000, Zl. 99/10/0246, VwGH 13.11.2000, Zl. 98/10/0079, VwGH 13.11.2000, Zl. 99/10/0169).

^5d) Ist aufgrund der Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke nicht zu besorgen, dass die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich verringert, so ist auf das Versorgungspotential dieser Apotheke nicht weiter einzugehen (VwGH 3.6.1996, Zl. 92/10/0036).

^5e) Der Apothekengesetzgeber geht in § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz davon aus, dass nur eine solche Verringerung der durch eine bestehende Apotheke zu versorgenden Personen zu berücksichtigen ist, die durch die Neuerrichtung einer Apotheke VERURSACHT wird (argumentum: "INFOLGE der Neuerrichtung) (VwGH 3.6.1996, Zl. 92/10/0036).

^5ea) Zu beachten ist jedoch, dass nur eine solche Verringerung der Anzahl der durch eine bestehende Apotheke zu versorgenden Personen zu berücksichtigen ist, die auf die Neuerrichtung der beantragten Apotheke ursächlich zurückzuführen ist. Ist daher auf Grund der örtlichen Verhältnisse ein Einfluss der Neuerrichtung der beantragten Apotheke auf das Versorgungspotenzial einer bestehenden umliegenden Apotheke auszuschließen und somit eine Verringerung der Zahl der von dieser Apotheke aus zu versorgenden Personen als Folge der Neuerrichtung nicht zu besorgen, so ist auf das Versorgungspotenzial dieser Apotheke nicht weiter einzugehen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 3. Juni 1996, Zl. 92/10/0036) (VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017).

^5f) Es ist nicht als rechtswidrig zu beanstanden, wenn dem Gesichtspunkt einer Versorgung mit Heilmitteln in möglichster Nähe zum Wohnsitz (wie im vorliegenden Fall) entscheidende Bedeutung beigemessen wurde. Der bloße Hinweis des BF auf die "Anziehungskraft" von Bezirksstädten reicht demgegenüber nicht aus, um Zweifel an dieser Annahme zu wecken. Wenn nicht (in Gestalt sonstiger "Einflutungserreger") besondere Gründe entgegenstehen, ist nämlich die Annahme, es würden sich Personen iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz der nächstgelegenen Arzneimittelstelle bedienen, gerechtfertigt (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 31. Mai 2006, Zl. 2003/10/0100, und die dort zitierte Vorjudikatur). (hier; Die Behörde nahm an, dass die Bewohner der in Betracht kommenden Polygone zu anderen Apotheken erheblich größere Entfernungen zurückzulegen hätten, als zur gegenständlichen Apotheke. Auch müssten die Bewohner an dieser Apotheke vorbeifahren, um zu anderen öffentlichen Apotheken zu gelangen.) (VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228).

^5g) Bei der Ermittlung des nach der Errichtung der neuen Apotheke der bestehenden Apotheke verbleibenden Versorgungspotentials ist auf das objektiv erwartete Kundenverhalten (welcher Apotheke sich die Patienten voraussichtlich wegen der räumlichen Nähe zuwenden werden) und nicht auf die Gemeindegrenzen abzustellen (Hinweis VwGH 15.12.1988, 86/08/0174) (VwGH 18.1.1999, Zl. 98/10/0361).

^5h) Eine Erhebung bei den Inhabern bestehender Apotheken über die Zusammensetzung des jeweiligen Kundenkreises ist nicht geboten, weil sich die Bedarfsprognose nicht an der Beobachtung des - von subjektiven Gesichtspunkten mitbestimmten – gegenwärtigen Kundenverhaltens, sondern an den in § 10 Abs. 3 Apothekengesetz, § 10 Abs. 4 Apothekengesetz und § 10 Abs. 5 Apothekengesetz idF BGBl 1990/362 (Anmerkung: nunmehr lediglich § 10 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz) normierten objektiven Umständen zu orientieren hat (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0056).

⁵ⁱ⁾ Bei der Bedarfsprüfung nach § 10 Apothekengesetz kommt es auf das nach objektiven Umständen zu erwartende und nicht auf das - von subjektiven Gesichtspunkten mitbestimmte - gegenwärtige Kundenverhalten an (vgl. z.B. VwGH 12.11.2001, Zl. 2000/10/0108, und die dort zitierte Vorjudikatur). Es ist daher nicht ausschlaggebend, wo die in Frage kommenden Einwohner bisher ihre Rezepte eingelöst haben (VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0069, VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254). Ebensowenig ist entscheidend, ob dem Versorgungspotenzial der M-Apotheke zuzurechnende Einwohner anlässlich eines Krankhausbesuches in St. Pölten gleichzeitig auch ihren Arzneimittelbedarf decken (VwGH 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029).

^5j) Bei der Bedarfsbeurteilung kommt ausschließlich auf das nach objektiven Umständen zu erwartende Kundenverhalten an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 28.1.2008, Zl. 2006/10/0160, und die dort zitierte Vorjudikatur). Mit einer Rezeptzählung könnte daher eine Unrichtigkeit der Annahme, die Kunden der beantragten Apotheke zählten derzeit (ausschließlich) zum Versorgungspotenzial der einen (bestehenden von zwei) Apotheke nicht aufgezeigt werden (vgl. z.B. VwGH 19.3.2002, Zl. 99/10/0143, vom 27.3.2000, Zl. 99/10/0254, und vom 29.6.1998, Zl. 98/10/0088, sowie die dort zit. Vorjudikatur) (VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017).

^5k) Bei der Bedarfsprüfung kommt es ausschließlich auf das nach objektiven Umständen zu prognostizierende Kundenverhalten an. Wo diese Personen bisher "tatsächlich ärztlich und medikamentös versorgt" wurden, ist nicht entscheidend (vgl. VwGH 21.5.2008) (VwGH 31.7.2009, Zl. 2007/10/0287).

^5l) Die Feststellung der Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen iSd § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz hat in einer prognostischen Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu diesen Apotheken zu bestehen, wobei die für die Zuordnung des jeweiligen Personenkreises maßgebenden Überlegungen auf der Grundlage eines festgestellten Sachverhaltes konkret darzulegen sind (VwGH 23.10.1995, Zl. 95/10/0003).

^5m)Das Apothekengesetz stellt auf die prognostische Zuordnung konkreter KundenPOTENTIALE zur betreffenden Apotheke ab (Hinweis VwGH 26.9.1994, 92/10/0459, und VwGH 23.1.1995, 94/10/0123), die einerseits (§ 10 Abs. 3 Apothekengesetz) an einer räumlichen Nahebeziehung des betreffenden Personenkreises zur Apotheke (Hinweis VwGH 29.5.1995, 93/10/0056), andererseits (§ 10 Abs. 5 Apothekengesetz) an Gesichtspunkten der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs (Hinweis VwGH 26.9.1994, 94/10/0042, 0045) zu orientieren ist (VwGH 26.2.1996, Zl. 95/10/0041).

^5ma) Es ist nicht rechtswidrig bei der Beurteilung der Bedarfsfrage dann, wenn bereits eine Beobachtung der wirtschaftlichen Auswirkungen der strittigen Apothekengründung über einen längeren Zeitraum möglich ist, auf Anzeichen der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der bestehenden Apotheken oder auf das Fehlen solcher Anzeichen Bedacht zu nehmen, wenngleich auch dies auf das konkrete Versorgungspotential der beteiligten Apotheken bezogene Ermittlungen nicht entbehrlich macht (hier: die Apotheke des Mitbeteiligten war im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Konzessionbescheides bereits etwa fünf Jahre in Betrieb) (VwGH 28.6.2004, Zl. 2001/10/0256).

⁵ⁿ⁾ Ausführungen dazu, dass bei der Prüfung der Frage, ob sich das Versorgungspotenzial durch die Neuerrichtung der beantragten Apotheke nicht im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz verringern wird, das anhand von objektiven Umständen prognostizierte Kundenverhalten entscheidend ist (VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0181).

^5o) Die Auffassung, Personen, die im Zuge eines Konzessionserteilungsverfahrens dem Versorgungspotential einer öffentlichen Apotheke zugerechnet wurden, dürften in einem weiteren Konzessionserteilungsverfahren einer anderen öffentlichen Apotheke dieser nicht zugerechnet werden, ist verfehlt. Denn die Erteilung einer neuen Konzession bringt zwangsläufig Veränderungen im Versorgungspotential der in Betracht kommenden Apotheken mit sich, welchem Umstand durch die Bestimmung des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz auch ausdrücklich Rechnung getragen wird (VwGH 23.10.1995, Zl. 95/10/0003).

^5p) Persönliche Präferenzen für das Aufsuchen einer bestimmten Apotheke können bei der Prüfung der Existenzfähigkeit der Nachbarapotheken sinnvollerweise als Basis einer Langzeitprognose nicht berücksichtigt werden (Hinweis VwGH 15.12.1988, 86/08/0174) (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0056).

^5q) Die Behörde ist im Apothekenkonzessionsverfahren durch § 10 Apothekengesetz vor die Aufgabe gestellt, eine Prognoseentscheidung über das voraussichtliche Kundenverhalten zu treffen, die sich an den in § 10 Abs. 4 und Abs. 5 Apothekengesetz normierten objektiven Umständen zu orientieren hat. Dabei kommt es auf das anhand von objektiven Umständen prognostizierte Kundenverhalten an; persönliche Präferenzen für das Aufsuchen einer bestimmten Apotheke können sinnvollerweise als Basis einer Langzeitprognose nicht berücksichtigt werden. Erhebungen bei den Inhabern bestehender Apotheken über die Zusammensetzung des jeweiligen Kundenkreises sind somit nicht geboten. Es ist somit nicht entscheidend, ob in der Vergangenheit Personen, die im Rahmen der an objektiven Gegebenheiten orientierten Prognose nicht dem Versorgungspotential einer bestehenden Apotheke zuzurechnen sind, diese Apotheke mehr oder weniger häufig frequentiert haben (Hinweis VwGH 29.5.1995, 93/10/0056) (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0070).

^5r) Da es im Rahmen der nach § 10 Abs. 4 Apothekengesetz anzustellenden Prognose auf das "objektivierte Kundenverhalten" ankommt, ist es ohne Bedeutung, ob Personen, die unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit dem Versorgungspotential einer bestehenden öffentlichen Apotheke zuzuordnen sind, ihren Arzneimittelbedarf tatsächlich (auch) in anderen Apotheken decken (vgl. hiezu z.B. die Erkenntnisse vom 29.6.1998, Zl. 98/10/0088, und vom 11.5.1998, Zl. 98/10/0083). Im Beschwerdefall liegt auch kein Fall vor, in dem bei der Zuordnung zu versorgender Personen zum Versorgungspotential der beteiligten Apotheken auf die Lage von Arztordinationen Bedacht zu nehmen wäre (vgl. hiezu das Erkenntnis vom 15.2.1999, Zl. 98/10/0073, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 19.3.2002, Zl. 99/10/0143).

^5s) Grundlagen der prognostischen Zuordnung des Kundenpotenzials zu den beteiligten Apotheken im Rahmen der gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz durchzuführenden Bedarfsprüfung sind zum einen die ständig im 4-km-Polygon wohnende Bevölkerung, und zum anderen die örtlichen Verhältnisse, die für die Zuwendung der Einwohner zur einen oder anderen Apotheke maßgeblich sind, nicht aber Gewohnheiten der Apothekenkunden bzw. die Betriebspraxis von Apotheken (VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0049).

^5t)Ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen Personen, die unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit dem Versorgungspotenzial einer bestimmten Apotheke zuzuordnen sind, ihren Arzneimittelbedarf tatsächlich in dieser Apotheke oder aber in einer anderen Apotheke decken werden, ist nicht entscheidend. Im Rahmen der Prognose kommt es vielmehr ausschließlich auf das nach den dargelegten Gesichtspunkten "objektivierte Kundenverhalten" an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 19.3.2002, Zl. 99/10/0143, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0049).

^5u) Darauf, ob die zufolge der leichteren Erreichbarkeit der Apotheke der Beschwerdeführerin zu ihrem Versorgungspotenzial zählende Personen auch TATSÄCHLICH ihren Arzneimittelbedarf in dieser Apotheke decken oder sich der Apotheke der mitbeteiligten Partei zuwenden werden, kommt es nicht an (Hinweis VwGH 29.6.1998, 98/10/0088) (VwGH 13.11.2000, Zl. 99/10/0259).

^5v) Bei der Ermittlung des Bedarfes im Sinne des § 10 Abs. 1 und 2 Apothekengesetz 1907 ist grundsätzlich von der Entfernung und der Erreichbarkeit der beteiligten Apotheken (der bestehenden und der beantragten) auszugehen. Bei der Zuordnung der zu versorgenden Einwohner eines Gebietes zu den beteiligten Apotheken ist eine empirische Feststellung, wo die in Frage kommenden Einwohner bisher ihre Rezepte einlösten, nicht ausschlaggebend; die Zuordnung hat vielmehr primär unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit an Hand der Straßenentfernungen zu erfolgen (vgl. VwGH 13.11.2000, Zl. 99/10/0259) (VwGH 12.11.2000, Zl. 2000/10/0108).

^5w) Allein mit der Vermutung einer Stammkundschaft für die bestehende öffentliche Apotheke kann das Vorliegen eines Bedarfes nicht begründet werden, zumal ansonsten das Bedarfskriterium des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz seine Bedeutung verlöre (VwGH 16.11.1998, Zl. 98/10/0306).

^5x) Das Apothekengesetz geht bei der Beurteilung des Bedarfes keineswegs von der Vorstellung aus, dass Gemeindebürger die in ihrer eigenen Gemeinde gelegene Apotheke in Anspruch nehmen (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459).

^5y)Eine Standorteinschränkung macht für die Rechtslage nach der Apothekengesetznovelle 1984 kein neuerliches Ermittlungsverfahren betreffend die Bedarfsfrage und die Frage der Existenzgefährdung von Nachbarapotheken mehr notwendig, da es bei der Prüfung dieser Konzessionsvoraussetzungen nunmehr auf andere Tatbestandsvoraussetzungen (Betriebsstätte, 4 km-Umkreis - § 10 Abs. 2 Apothekengesetz) ankommt. Da das Apothekengesetz idF der Apothekengesetznovelle 1984 weder ausdrücklich vorsieht noch nach seinem Zweck erkennen lässt, dass ein Antrag auf Standorteinschränkung als eine einem Neuantrag gleichkommende Modifizierung des Konzessionsantrages zu behandeln ist, kann eine solche auch noch im Berufungsverfahren vorgenommen werden (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/04599).

⁶⁾ Ermittlung der ständigen Einwohner im 4-Kilometer-Umkreis ("4-Kilometer-Polygon", "Versorgungspolygon"):

^6a) Was die Struktur des Personenkreises ("zu versorgende Personen") anlangt, soll durch die Erwähnung der ständigen Einwohner bewirkt werden, dass sich die Bedarfsbeurteilung (Anmerkung: nunmehr lediglich hinsichtlich der Existenzfähigkeit der betroffenen Nachbarapotheken) primär an der Wohnbevölkerung orientiert (RV 1336 XVII. GP).

^6b) Die gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung hat sich auf eine - auf entsprechende Ermittlungen gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu der (den) jeweils bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird (VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022, VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/107, VwGH 22.7.2004, Zl. 2001/10/086, VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, VwGH 22.11.2006, Zl. 2004/10/0033, VwGH 31.5.2006, Zl. 2003/10/0100, VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017, VwGH 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029, VwGH 16.6.2009, Zlen. 2005/10/0107,0190).

^6c) Bei Ermittlung der Wegstrecken zur Bestimmung der Versorgungspolygone im Falle des Vorliegens von (teilweisen) Einbahnregelungen muss sowohl auf den Hin-, als auch auf den Rückweg Bedacht genommen und die aus beiden Strecken gebildeten Summe halbiert werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. März 1991, Zl. 90/10/0026) (VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254).

^6d) Die gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung hat sich auf eine - auf entsprechende Ermittlungen gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden (vgl.VwGH 13.11.2000, Zl. 98/10/0089, VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022, VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0107, VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0069, VwGH 22.7.2004, Zl. 2001/10/0086, VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0123, VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0049, VwGH 16.6.2009, Zl. 2005/10/0002 ).

^6ei) § 10 Apothekengesetz fordert einerseits ZIFFERNMÄßIG bestimmte Feststellungen über die Anzahl der jeweils zu versorgenden Personen, anderseits ist die Feststellung der Grenzen des 4 km-Polygons und der Zahl der innerhalb bzw. außerhalb desselben wohnenden Bevölkerung schon wegen der unterschiedlichen, im ersten Fall nach § 10 Abs. 4 Apothekengesetz, ~~im zweiten Fall nach § 10 Abs. 5 Apothekengesetz~~ (Anmerkung: nicht mehr relevant) vorzunehmenden Zuordnung geboten (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073).

^6f) Eine der Voraussetzungen für eine dem Gesetz entsprechende Bedarfsfeststellung ist die Ermittlung des 4-km-Umkreises der bestehenden Apotheke (Apotheken) und der ständigen Einwohner dieses Bereiches. Die Feststellung der Grenzen des 4-km-Polygons und der Zahl der innerhalb bzw. außerhalb desselben wohnenden Bevölkerung ist schon wegen der unterschiedlichen, im ersten Fall nach § 10 Abs. 4 Apothekengesetz, ~~im zweiten Fall nach § 10 Abs. 5 Apothekengesetz~~ (Anmerkung: nicht mehr relevant) vorzunehmenden Zuordnung geboten (Hinweis VwGH 15.2.1999, 98/10/0073) (VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426, VwGH 27.3.2000, Zl. 99/10/0254).

^6g) Die unter dem Gesichtspunkt räumlichen Nähe und der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) jeweils bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 23.10.1995, Zl. 95/10/0003, VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0070, VwGH 13.11.2000, Zl. 98/10/0089, VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166, VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022, VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0107, VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0069, VwGH 22.7.2004, Zl. 2001/10/0086, VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, VwGH 31.5.2006, Zl. 2003/10/0100, VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0123, VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0049).

^6h) Für die Zuordnung der Wohnbevölkerung im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone zu beteiligten Apotheken kommt es nicht auf die Entfernungen zwischen den einzelnen Ortschaften bzw. deren Zentren an, sondern auf die - in erster Linie an Hand der Straßenentfernung zu beurteilende - leichtere Erreichbarkeit der Betriebsstätten der Apotheken (VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022).

⁶ⁱ⁾ Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4 km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken bzw. sowohl einer bestehenden als auch der beantragten Apotheke, so ist für die Zuordnung des Kundenpotentials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse iSd § 10 Abs. 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4 km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren (vgl. z.B. die Erkenntnisse VwGH 29.10.1993, Zl. 90/10/0135, VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0056, VwGH 16.12.1996, 96/10/0015, VwGH 29.10.1993, Zl. 90/10/0135, VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0070, VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426, VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0070, VwGH 13.11.2000, Zl. 98/10/0089, VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0070, VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0090, VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022, VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0069, VwGH 22.7.2004, Zl. 2001/10/0086, VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0123, VwGH 28.1.2008, Zl. 2004/10/0207, VwGH 16.6.2009, Zl. 2005/10/0002, VwGH 16.6.2009, Zlen. 2005/10/0107, 0190).

^6j) Gegebenenfalls ist eine konkrete Zuordnung der in bestimmten Straßenzügen und Häusern wohnhaften Bevölkerung zum Versorgungspotential der einen oder der anderen Apotheke vorzunehmen (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0090).

^6k) Eine Aufteilung der ständigen Einwohner des 4-km-Polygons auf verschiedene Apotheken kommt nur dort in Betracht, wo sich die 4-km-Polygone verschiedener Apotheken überschneiden. Ist ein Gebiet ausschließlich dem 4-km-Polygon einer einzigen Apotheke zuzuordnen, dann findet eine Aufteilung der Einwohner nicht statt (VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426).

^6l) Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im "Überschneidungsbereich" der 4 km-Umkreise sowohl der bestehenden als auch der neuen Apotheke, ist das dort wohnhafte Kundenpotential der einen oder der anderen Apotheke zuzuordnen. Für diese Zuordnung wird die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend sein, wobei es in erster Linie auf die zurückzulegende Entfernung ankommt; darüber hinaus können noch andere Umstände, wie etwa erhebliche Höhenunterschiede, besonders unangenehme und gefährliche Wegstücke etc. eine Rolle spielen (Hinweis VwGH 17.5.1993, 90/10/0123, VwGH 16.12.1996, Zl. 92/10/0053, VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040). Gegebenenfalls ist eine konkrete Zuordnung der in bestimmten Straßenzügen und Häusern wohnhaften Bevölkerung zum Versorgungspotential der einen oder der anderen Apotheke vorzunehmen (Hinweis VwGH 29.10.1993, 90/10/0072) (VwGH 18.4.1994, Zl. 92/10/0477).

^6m)Die prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken im Rahmen der Bedarfsprüfung nach § 10 Apothekengesetz hat unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit zu erfolgen. Die Erreichbarkeit ist in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu bestehenden öffentlichen Apotheken im Vergleich zur beantragten Apotheke zu beurteilen (vgl. zum Beispiel das hg Erkenntnis vom 19.3.2002, Zl. 2001/10/0069, und die dort zitierte Vorjudikatur); daneben können in Ausnahmefällen auch andere Umstände - wie z.B. erhebliche Höhenunterschiede oder besonders unangenehme und gefährliche Wegstücke - eine Rolle spielen (vgl. z.B. das hg Erkennnis vom 16.12.1996, Zl. 92/10/0053, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040).

^6ma) Ausführungen dazu, dass mit dem Hinweis, das östlich der Bahnlinie Graz - Köflach gelegene Gebiet könne dem Versorgungspotential der erstbeschwerdeführenden Partei nicht zugeordnet werden, weil "nur wenige Bahnübergänge" bestünden, eine Einschränkung der Benützbarkeit der Verkehrsverbindungen zwischen dem in Rede stehenden Gebiet und der (ebenso wie die geplante Apotheke der Mitbeteiligten) westlich der Bahnlinie gelegenen Apotheke der Erstbeschwerdeführerin, die so wesentlich wäre, dass die östlich der Bahnlinie wohnende Bevölkerung nicht dem Versorgungspotential der (nächstgelegenen) Apotheke der Erstbeschwerdeführerin zuzurechnen wäre, nicht konkret aufgezeigt wird (vgl. zu den Auswirkungen einer stark frequentierten Bahnstrecke auf die Zuordnung von Versorgungspotentialen das Erkenntnis vom 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) (VwGH 28.1.2008, Zl. 2004/10/027).

^6mb) Bei einem Eisenbahnübergang wie der Nordwestbahnbrücke kann aber nicht von einem "beträchtlichen Höhenunterschied" im Sinne der erwähnten hg. Judikatur die Rede sein, der die Überquerung auf der Prager Straße so erschwert, dass er die Erreichbarkeit der F.-Apotheke ernshaft behindern würde (VwGH 16.6.2009, Zl. 2005/10/0002).

^6mc) Weder die Möglichkeit einer Verzögerung durch einen Verkehrsstau noch Wartezeiten etwa vor einer ampelgeregelten Kreuzung oder einem Bahnschranken stellen Umstände dar, die bereits für sich geeignet wären, die ungehinderte Benützbarkeit eines Verkehrsweges in Frage zu stellen; vielmehr müssen entsprechende Wartezeiten bei lebensnaher Betrachtung im Straßenverkehr generell ins Kalkül gezogen werden. Das Vorliegen eines solchen Umstandes ändert daher nichts an der Erreichbarkeit einer Apotheke über die betroffene Straße (VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040).

⁶ⁿ⁾ Die leichtere Erreichbarkeit ist im Allgemeinen auf Grund der Erreichbarkeit mit privaten Kraftfahrzeugen und nicht mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu beurteilen (vgl z.B. das Erkenntnis VwGH 26.9.1993, Zl 92/10/0459, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0069, VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0123).

^6o) Im Allgemeinen steht bei der nach § 10 Apothekengesetz vorzunehmenden Bedarfsprüfung zwar die Erreichbarkeit der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken mit Kraftfahrzeugen im Vordergrund. Wenn es aber um Entfernungen von wenigen 100 Metern geht, kann der Erreichbarkeit der Betriebsstätten zu Fuß für den Entschluss, sich der einen oder der anderen Apotheke zuzuwenden, größeres Gewicht zukommen als der Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen oder öffentlichen Verkehrsmitteln (vgl. z.B. VwGH 29.11.1993, Zl. 92/10/0110). In diesen Fällen kann der Erreichbarkeit der Betriebsstätten zu Fuß daher entscheidende Bedeutung zukommen (VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0123, VwGH 28.1.2008, Zl. 2004/10/0207, VwGH 16.6.2009, Zl. 2005/10/0002, VwGH 16.6.2009, Zlen. 2005/10/0107, 0190).

^6p) Die "Erreichbarkei" (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 28.1.2008, Zl. 2004/10/0207) - von welchem Begriff ausgehend zu ermitteln ist, welche Apotheke die für die Einwohner bestimmter Gebiete "nächstgelegene" ist, setzt nicht etwa die Mögöichkeit des Zufahrens mit einem Kraftfahrzeug "bis vor den Eingang" zur Betriebsstätte und eine unmittelbar dort gegebene Parkmöglichkeit voraus. Maßgebend ist vielmehr - sofern es im Einzelfall überhaupt auf die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen ankommt - die Erreichbarkeit jenes Umgebungsbereiches der Apotheke, von dem - nach der Verkehrsauffassung - erwartet werden kann, dass die Konsumenten den (zumal im verbauten Gebiet im Allgemeinen unvermeidlichen) Fußweg vom geparkten Kraftfahrzeug zur Apotheke in Kauf nehmen werden (VwGH 16.6.2009, Zlen. 2005/10/0107, 0190).

^6q) Dass die bestehende Apotheke für Einwohner im Übergangsbereich zwischen Stadtrandgebiet und ländlichem Siedlungsgebiet mit öffentlichen Verkehrsmitteln infolge der Lage der Haltestellen (ungeachtet der größeren zurückzulegenden Fahrstrecke) leichter zu erreichen ist als die geplante Apotheke, ist für die Bedarfsfrage ohne Bedeutung, da der Beurteilung die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu Grunde zu legen ist (Hinweis VwGH 29.11.1993, 92/10/0110; VwGH 20.12.1993, 92/10/0359) (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459).

^6r) Der Umstand des Bestehens einer Autobuslinie rechtfertigt nicht die Erwartung, die ständigen Einwohner des betreffenden Gebietes würden ihren Arzneimittelbedarf nicht bei der nächstgelegenen Apotheke decken, sondern bei jener, die durch die Autobuslinie zu erreichen sei. Die Möglichkeit der – unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit – zum Versorgungspotential der Apotheke des Konzessionswerbers zu zählenden Personen, ihren Arzneimittelbedarf unter Inanspruchnahme der genannten Verkehrsverbindung auch bei einer anderen Apotheke zu decken, ist daher ohne Bedeutung (VwGH 11.5.1998, Zl. 98/10/0092).

^6s) Im Allgemeinen steht bei der nach § 10 Apothekengesetz vorzunehmenden Bedarfsprüfung zwar die Erreichbarkeit der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken mit Kraftfahrzeugen im Vordergrund. Wenn es aber um Entfernungen von wenigen 100 m geht, kann der Erreichbarkeit der Betriebsstätten zu Fuß für den Entschluss, sich der einen oder der anderen Apotheke zuzuwenden, größeres Gewicht zukommen als der Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen oder öffentlichen Verkehrsmitteln (vgl. z.B. E vom 29.11.1993, Zl. 92/10/0110). In diesen Fällen kann der Erreichbarkeit der Betriebsstätten zu Fuß daher entscheidende Bedeutung zukommen (VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0123).

^6t) Entscheidendes Kriterium bei der Zuordnung der ständigen Einwohner im Überschneidungsbereich von 4-km-Polygonen verschiedener Apotheken ist die räumliche Nähe und die leichtere Erreichbarkeit. Hier: Die Entfernung zwischen Stans und der B.-Apotheke ist geringer als jene zwischen Stans und der E.-Apotheke. Die belangte Behörde hat aber trotzdem die ständigen Einwohner von Stans zur Gänze der E.-Apotheke (und der M.-Apotheke) mit dem Hinweis auf das Vorhandensein von Facharztordinationen zugeordnet. Das letztgenannte Kriterium ist aber bei der Aufteilung von Kundenpotentialen im 4-km-Polygon nicht heranzuziehen (VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426).

^6u) Wenn ständige Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke an einem anderen Ort Besorgungen tätigen oder medizinische Versorgung in Anspruch nehmen und sich bei dieser Gelegenheit in den dort befindlichen öffentlichen Apotheken auch mit Arzneimitteln versorgen, so bedeutet dies nicht, dass sie deshalb nicht mehr zu den von der erstgenannten Apotheke gemäß § 10 Abs 4 Apothekengesetz zu versorgenden Personen zu zählen wären (VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0069).

^6v) Dass die ständigen Einwohner des 4km-Polygons nach E., einen Ort mit "Zentrumsfunktion", "tendierten", weil sie die von Ärzten in E. ausgestellten Rezepte in öffentlichen Apotheken in E. einlösten, ist nicht relevant. Vielmehr gelten die ständigen Einwohner jedenfalls als von der beantragten Apotheke zu versorgende Personen (vgl. VWGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0160, VwGH 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029) (VwGH 31.7.2009, Zl. 2007/10/0287).

^6va) Tagespendler sind bei der Bedarfsermittlung im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke nicht zu berücksichtigen (Hinweis E 24.3.1992, 87/08/0089) (VwGH26.4.1999, Zl. 98/10/0426).

^6vb) Auspendler können nicht ohne weiteres den ständigen Einwohnern gleichgehalten werden. Vielmehr ist im Einzelfall zu untersuchen, ob und in welchem Umfang Tagespendler oder Wochenpendler im fraglichen Bereich wohnen, wie weit und wohin ausgependelt wird etc (Puck, Die Prüfung des Bedarfes bei öffentlichen Apotheken, in Winkler-FS, S 228). Die Behörde muss ihre Feststellung über das Versorgungspotential der neuen Apotheke durch entsprechende Ermittlungen (z.B. durch Anwendung von Methoden der empirischen Sozialforschung) untermauern (VwGH 19.4.1993, Zl. 91/10/0257).

^6vc) Auch "Auspendler", die ihren Arbeitsplatz in der nahe gelegenen Landeshauptstadt haben, versorgen sich im Allgemeinen in möglichster Nähe zur Wohnsitzgemeinde mit Heilmitteln (Hinweis VwGH 24.3.1992, 87/08/0089) (VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459, VwGH 26.9.1994, Zl. 94/10/0042).

^6vd) Bei der Bedarfsermittlung im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke können Auspendler, wenn es sich um Nichttagespendler handelt, nicht den ständigen Einwohnern zugerechnet werden (Hinweis VwGH 19.4.1993, 91/10/0257) (VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426).

^6ve) Mit Erkenntnis VwGH 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029, ist dieser von sein Judikatur hinsichtlich der Berücksichtigung von Auspendlern bei der Ermittlung der ständigen Einwohner abgegangen. Auspendler sind daher von den ständigen Einwohnern nicht abzuziehen.

Da § 10 Apothekengesetz seine im Beschwerdefall anzuwendende Fassung durch die Apothekengesetz-Novelle BGBl. I Nr. 41/2006 erhielt, die Ein- und Mehrtagespendler betreffende erwähnte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes jedoch auf früheren Fassungen dieser Bestimmung beruht, war für das Abgehen von der in dieser Frage bisher vertretenen Auffassung eine Beschlussfassung gemäß § 13 Abs. 1 VwGG nicht geboten (vgl. z.B. VwGH 25.2.2004, Zl. 2003/12/0162).

Die Bedarfsbeurteilung hat sich primär an der "Wohnbevölkerung " zu orientieren, im Übrigen ist jedoch auch ein durch "andere Umstände als den Wohnsitz" begründeter Bedarf an einer öffentlichen Apotheke zu berücksichtigen. Während bei der Beurteilung des durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufenen Bedarfs grundsätzlich auf die im Gesetz angeführten Tatbestände ("Beschäftigung", "Einrichtungen", "Verkehr") bezogene Ermittlungen erforderlich sind, stellt das Gesetz bei der Beurteilung des Bedarfs durch die Wohnbevölkerung auf eine Durchschnittsbetrachtung ab: Der "ständige Einwohner", das heißt wer im Allgemeinen nicht bloß fallweise oder vorübergehend im Versorgungsgebiet wohnt (vgl. z.B. VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0181), gilt als "zu versorgende Person", ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an der öffentlichen Apotheke (mit)begründet wird.

Das Gesetz kennt keine Unterscheidung der Wohnbevölkerung in verschiedene Arten ständiger Einwohner. Es liegt dem Gesetz daher auch nicht zu Grunde, dass in Ansehung von Personen, die zwar im Versorgungsgebiet ständig wohnen, dieses Gebiet aber - etwa als Ein- oder Mehrtagespendler - auch vorübergehend verlassen, im Einzelfall geprüft werden müsste, in welchem Ausmaß sie für eine öffentliche Apotheke bedarfsbegründend wirken. Vielmehr sind diese Einwohner - deren Eigenschaft als "ständige Einwohner" nicht zweifelhaft ist - der Bedarfsbeurteilung ohne weitere Prüfung als "zu versorgende Personen" zu Grunde zu legen.

Pendler werden in den Gesetzesmaterialien ebenso wie Zweitwohnungsbesitzer und nächtigende Fremde als Personen genannt, deren Anzahl bei der Bedarfsbeurteilung zusätzlich zur Wohnbevölkerung im Versorgungsgebiet zu berücksichtigen ist. Die Gesetzesmaterialien beziehen sich demnach erkennbar (bloß) auf "Einpendler", sie geben aber keinen Hinweis auf eine gesetzgeberische Absicht, der zufolge - im Gegenzug - "Auspendler" von der Zahl der ständigen Einwohner des Versorgungsgebietes abgezogen werden müssten (VwGH 21.5.2008, Zl. 98/10/0426).

^6w) Zur Abgrenzung der Versorgungspotenziale zu bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken vgl. unten die Fußnoten 9na - 9nf.

^7a) Es sind Fälle denkbar, in denen die Frage der leichteren Erreichbarkeit der einen oder anderen Betriebsstätte für einen bestimmten, zahlenmäßig feststehenden Personenkreis nach (insbesondere) räumlichen und verkehrstechnischen Gesichtspunkten nicht entschieden werden kann, weil die für die Zuwendung des Apothekenpublikums zur einen oder anderen Apotheke ausschlaggebenden Umstände in Ansehung beider (aller) in Betracht kommenden Apotheken gleiches Gewicht haben. Nur in einem solchen Fall bestehen keine Bedenken dagegen, die Bevölkerung eines solchen Gebietes jeweils nach gleichen Bruchteilen dem Versorgungspotential der in Betracht kommenden Apotheken (bei zwei in Betracht kommenden Apotheken somit jeweils zur Hälfte) zuzurechnen. Diese Auffassung steht nicht im Widerspruch zu der die so genannte "Divisionsmethode" ablehnenden Rechtsprechung des VwGH (Hinweis VwGH 16.6.1992, 88/08/0105 und VwGH 29.3.1993, 90/10/0025) (VwGH 29.11.1993, Zl. 92/10/0110, VwGH 18.4.1994, Zl. 92/10/0477, VwGH 23.1.1995, Zl. 94/10/0123, VwGH 6.5.1996, Zl. 95/10/0072).

^7b) Nach § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz ist an das konkrete Kundenpotential der EINZELNEN Apotheken und nicht an ein mehreren Apotheken gemeinsam zuzuschreibendes, auf diese nach gleichen Teilen aufzuteilendes Versorgungspotential anzuknüpfen. Zwar wird in der Rechtsprechung des VwGH die Divisionsmethode als Ermittlungsmethode zugelassen, wenn ausnahmsweise besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist (Hinweis VwGH 16.12.1996, 91/10/0140). Diese Methode der gleichteiligen Zurechnung bestimmter Kundenkreise zu den beteiligten Apotheken kann insbesondere in Ansehung der Einwohner solcher Gebiete in Betracht kommen, die in größerer Entfernung von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen; in solchen Fällen stellen relativ – im Verhältnis zur insgesamt zurückzulegenden Distanz – geringfügige Entfernungsunterschiede keinen Umstand dar, der bei lebensnaher Betrachtung für die Zurechnung zur einen oder der anderen Apotheke den Ausschlag geben könnte (Hinweis VwGH 6.5.1996, 95/10/0072) (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0090, VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426, VwGH 13.11.2000, Zl. 99/10/0246).

^7c) Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird die DIVISIONSMETHODE als Methode der Ermittlung der Anzahl der weiterhin zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz ausnahmsweise zugelassen, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist. Insbesondere relativ - im Verhältnis zur insgesamt zurückzulegenden Distanz - geringfügige Entfernungsunterschiede stellen keinen Umstand dar, der bei lebensnaher Betrachtung für die Zurechnung zur einen oder anderen Apotheke den Ausschlag geben könnte; weiters kann auch in Fällen geringer Entfernung zwischen den beteiligten Apotheken die Anwendung der Divisionsmethode bei der Bedarfsermittlung angezeigt sein (Hinweis VwGH 26.4.1999, 98/10/0426) (VwGH 13.1.2000, Zl. 98/10/0084).

^7d) Die so genannte "Divisionsmethode" als - zur gleichteiligen Zurechnung bestimmter Kundenkreise zu den beteiligten Apotheken führende - Methode der Ermittlung der Anzahl der weiterhin zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz ist ausnahmsweise zulässig, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist. Die Rechtmäßigkeit einer auf der Divisionsmethode aufbauenden gleichteiligen Zuordnung bestimmter Kundenpotenziale, etwa der in einem bestimmt umschriebenen Gebiet wohnhaften Einwohner, zu den beteiligten Apotheken setzt aber ins Einzelne gehende Feststellungen über die Lage der ins Auge gefassten Gebiete und deren Entfernung zu den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und die Verkehrsverhältnisse voraus (vgl z.B. das Erkenntnis vom 15.2.1999, Zl 98/10/0090, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 19.3.2002, Zl. 99/10/0143).

^7e) Da die Divisionsmethode bei einer Bedarfsprüfung nach § 10 Apothekengesetz nur dort Platz greifen kann, wo eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale gerade nicht möglich ist, kann die Anwendung dieser Methode immer nur zu einer gleichteiligen Zuordnung (nicht z.B. zu einer Aufteilung 40:30:30) führen (VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022).

^7f) Ob ein Fall vorliegt, in dem die "Divisionsmethode" Platz greifen könnte, setzt ins Einzelne gehende Feststellungen über die Lage des betreffenden bestimmten Gebietes, die Distanz zu den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und die Verkehrsverhältnisse voraus; aus diesen Feststellungen muss ersichtlich sein, dass eine Situation vorliegt, in der eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit nicht möglich ist (VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022).

^7g) Wenn die 4-km-Polygone zweier Apotheken sich nahezu gänzlich decken, ist die Auffassung nicht zu beanstanden, es seien die Unterschiede in der Erreichbarkeit der beiden Apotheken so geringfügig, dass sie bei lebensnaher Betrachtung nicht den Ausschlag für die Zurechnung zur einen oder anderen Apotheke geben könnten. Folglich begegnet auch die Anwendung der so genannten "Divisionsmethode" in einem solchen Fall keinen Bedenken (VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0181).

^7h) Bei der Bedarfsermittlung nach § 10 Apothekengesetz ist ausnahmsweise die so genannte "Divisionsmethode" als Ermittlungsmethode zugelassen, und zwar dann, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotenzial von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist. Die Methode der gleichteiligen Zurechnung bestimmter Kundenkreise zu den beteiligten Apotheken kann demnach insbesondere in Ansehung der Einwohner solcher Gebiete in Betracht kommen, die in größerer Entfernung von Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen; in solchen Fällen kann gesagt werden, dass relativ - im Verhältnis zur insgesamt zurückzulegenden Distanz - geringfügige Entfernungsunterschiede keinen Umstand darstellen, der bei lebensnaher Betrachtung für die Zurechnung zur einen oder anderen Apotheke den Ausschlag geben könnte (vgl. das hg Erkenntnis vom 13.11.2000, Zlen 99/10/0246, 0255, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105, VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022, VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0178).

⁷ⁱ⁾ Die Anwendung der Divisionsmethode wurde auch in jenem Fall nicht beanstandet, in dem die wesentlich weniger als 500 m betragende Entfernung der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken zueinander in einem Stadtzentrum eine andere Zuordnung nahezu unmöglich machte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. April 1999, Zl. 98/10/0426) (VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295).

^7j) Im Beschwerdefall liegen die Voraussetzungen für eine Ermittlung der Kundenpotentiale der im betreffenden Ort bestehenden öffentlichen Apotheken nach der "Divisionsmethode" vor. Die beiden in Rede stehenden öffentlichen Apotheken sind in einem Ort mit Zentrumsfunktion und - daraus resultierend – zahlreichen "Einflutungserregern", und weiters in einer solchen Distanz zueinander situiert, dass die Entfernungsunterschiede bei Erreichung der jeweiligen Apotheke letztlich nicht als die entscheidenden Gesichtspunkte für die Auswahl der Apotheke durch die Kunden gelten können (VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295).

^7k) Die so genannte "Divisionsmethode" wird als Ermittlungsmethode nur ausnahmsweise und zwar dann zugelassen, wenn aus besonderen Gründen eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu einer Apotheke nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotenzial von den Betriebsstätten mehrerer Apotheken aus versorgt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, und die dort zitierte Vorjudikatur). Für die Anwendung der "Divisionsmethode" auf die der Beschwerde offenbar vorschwebende Weise, nämlich die Division der Zahl der im Gemeindegebiet wohnhaften Einwohner durch die Zahl der im Gemeindegebiet gelegenen öffentlichen Apotheken besteht hingegen keine gesetzliche Grundlage. Bei der Ermittlung der Kundenpotenziale ist nämlich grundsätzlich die räumliche Zuordnung maßgeblich; die Gemeindegrenzen sind im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 18.1.1999, Zl. 98/10/0361), und schließlich ließe die der Beschwerde vorschwebende Methode keinen Raum für die gebotene Berücksichtigung eines im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz bestehenden Kundenpotenzials (VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0049).

^7l) Zu beachten ist, dass die "Divisionsmethode" nur in Ausnahmefällen zulässig ist. Ihre Anwendung ist daher nicht schon dann angezeigt, wenn die Einwohner eines bestimmten Raumes es zu einer der beteiligten Apotheken nur geringfügig näher haben als zur anderen. Derartige Fallkonstellationen sind im Nahebereich der zwischen den Versorgungsgebieten der beteiligten Apotheken gezogenen Grenze nämlich immer anzutreffen. Im Anwendungsfall der "Divisionsmethode" geht es jedoch darum, besonderen Umständen Rechnung zu tragen, die im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung die Zuweisung einer bestimmten Personengruppe zum Versorgungspotenzial einer von mehreren beteiligten Apotheken bei lebensnaher Betrachtung unmöglich erscheinen lassen. Der von der beschwerdeführenden Partei geltend gemachte Umstand, dass bestimmte Bewohner des ihrer Apotheke unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zugerechneten Versorgungsgebietes es von bestimmten Punkten aus zu ihrer Apotheke nur geringfügig näher hätten als zur Apotheke der mitbeteiligten Partei, ist daher für sich allein noch nicht ausreichend, um das Vorliegen eines Ausnahmefalles annehmen zu können, der die Anwendung der so genannten "Divisionsmethode" rechtfertigt (VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0178).

^7m) Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Anwendung der "Divisionsmethode" zur Zuordnung des Kundenpotenzials nur in Ausnahmsfällen zulässig. Diese Methode dient dazu, besonderen Umständen Rechnung zu tragen, die im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung die Zuweisung einer bestimmten Personengruppe zum Versorgungspotential einer von mehreren beteiligten Apotheken bei lebensnaher Betrachtung unmöglich erscheinen lassen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 28.1., Zl. 2006/10/0178) (VwGH 2.7.2008, Zl. 2007/10/0102).

⁸⁾ Berücksichtigung künftiger Entwicklungen bei der Bedarfsfeststellung:

^8a) Für die Feststellung der zu versorgenden Personen ist der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich (§ 56 AVG). Zukünftige Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind (z.B. in Errichtung begriffene Neubauten, nicht aber ein Flächenwidmungsplan) (Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85, gleichlautend die Erläuterungen zur RV 1336 XVII. GP).

^8b) Bei der vom Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz anzustellenden Prognose sind auch konkret absehbare, in naher Zukunft zu erwartende Umstände zu berücksichtigen (Hinweis VwGH 1.6.1983, 83/08/0015). Nicht zu berücksichtigen ist ein insbesonders in seiner Dimension völlig ungewisses künftiges Ereignis (hier: eine allfällige Abnahme der Bevölkerung durch Schließung von Betrieben) (VwGH 18.4.1994, Zl. 92/10/0477).

^8c)Die bloß theoretische Möglichkeit einer allfällig späteren Verlegung der Betriebsstätte der neuen Apotheke kann bei der Prüfung der Existenzgefährdung, in die zwar absehbare, in naher Zukunft zu erwartende Umstände, aber nicht völlig ungewisse künftige Ereignisse einzubeziehen sind, keine Berücksichtigung finden (VwGH 1.6.1983, Zl. 83/08/0015).

^8d) Aus der Erteilung von Baubewilligungen im Einzugsgebiet einer neuen Apotheke allein kann noch nicht ohne weiteres abgeleitet werden, ob und in welchem Ausmaß sich die Bevölkerung des Einzugsgebietes in naher Zukunft ändern werde (VwGH 10.12.1982, Zl. 81/08/0197).

⁹⁾ zusätzlich zu versorgende Personen gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz:

^9a) Aber auch ein durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufener Bedarf - etwa Verkehrsknotenpunkte, Geschäftszentren usw. - kann berücksichtigt werden. Die Fremdennächtigungen werden grundsätzlich bei der Bedarfsbeurteilung nicht heranzuziehen sein. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handelt. Hiebei wird im Einzelfall genau zu prüfen sein, in welchem Ausmaß die Fremden im Hinblick auf ihre Aufenthaltsdauer und ihre besonderen Lebensgewohnheiten eine Arzneimittelversorgung in Anspruch nehmen. Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler wird ebenfalls im konkreten Einzelfall festzustellen sein, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden sein wird. Grundsätzlich ist jedoch sowohl bei einer allfälligen Berücksichtigung der Fremdennächtigungen, wie auch der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler – wie oben bereits erwähnt – zu verlangen, dass der Großteil der den Bedarf begründenden zu versorgenden Personen innerhalb eines Umkreises von vier Straßenkilometern von ~~der zu errichtenden öffentlichen Apotheke bzw.~~ (Anmerkung: nicht mehr relevant) den benachbarten bestehenden öffentlichen Apotheken ansässig sein muss (RV 1336 XVII. GP).

^9b) Für die Ermittlung der zusätzlich zu versorgenden Personen - wie z.B. das Verkehrspublikum - ist der getätigte Arzneimittelumsatz aus diesem Personenkreis sowie die Feststellung der Patientenanzahl aus diesem Personenkreis der letzten zwölf Monate der gemäß § 29 Abs. 4 und 5 betroffenen Ärzte unter Beachtung des durchschnittlichen Pro-Kopf- Arzneimittelverbrauches zu berücksichtigen (RV 1336 XVII. GP).

^9c) Welche Einrichtungen im § 10 Abs. 5 Apothekengesetz gemeint sind, wird nicht definiert. Anhaltspunkte dafür können aber aus § 10 Abs. 2 Apothekengesetz idF BGBl 1984/502 gewonnen werden. Danach waren bei der Bedarfsprüfung die Lebensverhältnisse der Bevölkerung sowie der Verkehr im Standort und in der Umgebung, die vorhandenen Krankenanstalten, Heime, Schulen und Erziehungsanstalten, größere gewerbliche und industrielle Betriebe in Betracht zu ziehen. § 10 Apothekengesetz wurde zwar durch die Apothekengesetznovelle 1990 neu gefasst; § 10 Abs. 5 Apothekengesetz spricht nur mehr von der Inanspruchnahme von Einrichtungen, enthält aber keine Aufzählung solcher Einrichtungen mehr. Wie allerdings den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (1336 BlgNR XVII. GP, 4) zu entnehmen ist, sollten damit lediglich die Kriterien der Bedarfsprüfung klarer gefasst werden. Hingegen bieten die Erläuterungen keinen Hinweis, dass die im § 10 Abs. 2 Apothekengesetz idF BGBl 1984/502 genannten Einrichtungen nicht auch als Einrichtungen iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz idF Apothekengesetznovelle 1990 anzusehen sind. Vor dem aus den Erläuterungen ableitbaren Hintergrund, dass keine inhaltliche Änderung beabsichtigt war, sondern nur eine Begriffsklarstellung, ist die Annahme gerechtfertigt, dass zu den zu berücksichtigenden Einrichtungen jedenfalls auch Krankenanstalten zählen. Die Anwendung eines "Tagesdivisors" zur Ermittlung der bei der Bedarfsfeststellung nach § 10 Apothekengesetz zu berücksichtigenden Zahl der täglichen ambulanten Personen einer Krankenanstalt bedarf einer entsprechenden Begründung (Hinweis: VwGH 29.11.1993, 92/10/0393, 0396 und VwGH 17.5.1993, 92/10/0117) (VwGH 23.1.1995, Zl. 94/10/0123).

^9ca) Dem hg Erkenntnis Zl. 94/10/0123 ist die explizite Aussage zu entnehmen, Krankenanstalten kämen als "Einrichtungen " iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz "jedenfalls" in Betracht. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass ausschließlich jene im § 10 Abs. 2 Apothekengesetz idF BGBl. Nr. 502/1984 genannten Einrichtungen als "Einrichtungen" iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz anzusehen seien. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine derart einschränkende Auslegung des Begriffs "Einrichtungen" geboten wäre. Vielmehr geht es (auch) hier darum, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß nach den Gegebenheiten des konkreten Falles durch die Inanspruchnahme von Einrichtungen ein Bedarf nach der betreffenden Apotheke begründet wird (VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228).

^9d) Ob bestimmte Personen "zur versorgende Personen" im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz sind, richtet sich bei im 4 km-Umkreis wohnenden Personen nach den im § 10 Abs. 4 Apothekengesetz genannten Voraussetzungen, bei außerhalb des 4 km-Umkreises wohnenden Personen hingegen nach § 10 Abs. 5 Apothekengesetz (VwGH 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105).

^9e) Ergibt sich für eine der in die Betrachtung einbezogenen Apotheken die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern ihrer 4-km-Zone, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden bzw. weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Das Ergebnis der Prüfung der von der ~~geplanten~~ ~~und~~ (Anmerkung: nicht mehr relevant) der bestehenden Apotheke jeweils zu versorgenden Personen hat in einer auf entsprechende Erhebungen gestützten prognostischen Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu bestehen (Hinweis VwGH 16.6.1992, 88/08/0105) (vgl. VwGH 17.5.1993, Zl. 91/10/0214, VwGH 29.11.1993, Zl. 92/10/0110, VwGH 20.12.1993, Zl. 92/10/0359, VwGH 18.4.1994, Zl. 92/10/0477)

^9f) Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird (vgl. VwGH 13.11.2000, Zl. 98/10/0089, VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022, VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0107, VwGH 22.7.2004, Zl. 2001/10/0086, VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, VwGH 22.11.2006, Zl. 2004/10/0033, VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0049).

^9g) Soweit die Apotheke der beschwerdeführenden Partei für die Bewohner des außerhalb des 4 km-Polygons um diese Apotheke gelegenen Teils eines bestimmten Zählsprengels die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle darstellt und nicht besondere Gründe entgegenstehen, ist der Schluss, diese Personen würden sich im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz ("... auf Grund ... des Verkehrs ... zu versorgende Personen ...") zur Heilmittelversorgung der Apotheke der beschwerdeführenden Partei bedienen, gerechtfertigt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022) (VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0249).

^9h) Dadurch, dass die belangte Behörde eine Berücksichtigung von Einwohnern des roten bzw. des grünen Polygons gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz zunächst aus dem Grund abgelehnt hat, dass es sich bei K weder um einen "Bezirksort mit Zentrumsfunktion" handle, noch um einen Ort, in dem "Einrichtungen" vorhanden seien, die als Einflutungserreger in Betracht kommen, verkennt sie den normativen Gehalt des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz: Nach dieser Bestimmung sind bei der Bedarfsbeurteilung Personen zu berücksichtigen, "die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet" zu versorgen sind. "Beschäftigung", "Einrichtungen" und "Verkehr" im betreffenden Gebiet kommen daher jeweils für sich als bedarfsbegründend in Betracht; das Vorliegen eines "Bezirksortes mit Zentrumsfunktion" ist hingegen nicht entscheidungsrelevant. Zu beachten ist allerdings die hg. Judikatur, wonach die Annahme, es würden sich Personen iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz ("auf Grund ... des Verkehrs") der nächstgelegenen Arzneimittelabgabestelle bedienen, dann gerechtfertigt ist, wenn dem nicht besondere Gründe entgegenstehen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 28. 1.2008, Zl. 2006/10/0249, und die dort zitierte Vorjudikatur).Träfe es zu, dass die Einwohner dieser Polygone Patienten von Ärzten mit Hausapotheke seien und daher aus ärztlichen Hausapotheken mit Arzneimitteln versorgt würden, lägen besondere Gründe vor, die gegen die Annahme sprechen, die Einwohner des roten und teilweise des grünen Polygons würden sich auf Grund der Verkehrsgegebenheiten in möglichster Nähe zu ihrem Wohnsitz und daher in der nächstgelegenen neuen Apotheke der beschwerdeführenden Partei mit Arzneimitteln versorgen (VwGH 14.3.2008, Zl. 2006/10/0258).

⁹ⁱ⁾ Die Zuordnung von zu versorgenden Personen iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz richtet sich nach den dort genannten Kriterien, wobei auch die Erreichbarkeit - je nach der Lage des Einzelfalles - eine Rolle spielen kann (Hinweis VwGH 26.9.1994, 94/10/0042, 0045) (VwGH 6.5.1996, Zl. 95/10/0072).

^9j) Bestehen in einem Gebiet nur solche Straßenverbindungen zu anderen in Betracht kommenden Apothekenstandorten, die durch das unmittelbare Einzugsgebiet der geplanten öffentlichen Apotheke führen, fluten die Bewohner dieses Gebietes, die eine öffentliche Apotheke aufsuchen wollen, somit jedenfalls zunächst im Einzugsgebiet der geplanten öffentlichen Apotheke ein. Es handelt sich hier um jenen in der Literatur (vgl. Puck, Die Prüfung des Bedarfes bei öffentlichen Apotheken, FS Winkler 213, 228) erwähnten besonderen Ausnahmefall im Sinne einer "Talschluss"-Situation bzw. "Sackgassen"-Situation, in dem die Zurechnung der im "Talschluss" bzw. der "Sackgasse" wohnenden Bevölkerung zum Kundenpotential jener Apotheke, in deren Standort dieser Personenkreis notwendigerweise zunächst einfluten muss, grundsätzlich berechtigt erscheint (hier: dass die Möglichkeit besteht, das Ortszentrum zu umfahren, fällt angesichts der weitaus größeren Entfernung anderer Apothekenstandorte nicht entscheidend ins Gewicht, zumal andere Apothekenstandorte ohne das Befahren von Ortszentren nicht erreicht werden können) (VwGH 26.9.1994, Zl. 94/10/0042).

^9k) Soweit die Apotheke der beschwerdeführenden Partei für die Bewohner des außerhalb des 4 km-Polygons um diese Apotheke gelegenen Teils eines bestimmten Zählsprengels die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle darstellt und nicht besondere Gründe entgegenstehen, ist der Schluss, diese Personen würden sich im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz ("... auf Grund ... des Verkehrs ... zu versorgende Personen ...") zur Heilmittelversorgung der Apotheke der beschwerdeführenden Partei bedienen, gerechtfertigt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022) (VwGH 31.5.2006, Zl. 2003/10/0100).

^9l) Feststellungen betreffend die Anzahl jener "zu versorgenden Personen", die im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz bei der Bedarfsfeststellung "zu berücksichtigen" sind, können insbesondere auf Erfahrungswerte oder allgemeine - z.B. von der Beobachtung vergleichbarer Sachverhaltskonstellationen ausgehende - empirische Untersuchungsergebnisse, die belegen, in welchem Ausmaß die im Einzugsbereich der bestehenden Apotheke ordinierenden Ärzte von der außerhalb des 4-km-Umkreises wohnhaften Bevölkerung in Anspruch genommen werden und in welchem Ausmaß dies eine Inanspruchnahme von Apothekenleistungen aus den beteiligten Apotheken indiziert, gegründet werden (vgl. VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073, VwGH 22. 7. 2004, Zl. 2001/10/0086, VwGH 21.10.2009, Zl. 2008/10/0173).

^9m) Umsatzkennziffern können Hilfsmittel bei der Ermittlung des Versorgungspotentials - insbesondere bei einer nach § 10 Abs. 5 Apothekengesetz vorzunehmenden Zuordnung - darstellen, machen aber auf die Zuordnung bestimmter Personenkreise bezogene Ermittlungen nicht entbehrlich (vgl. z.B. VwGH 27.3.2000, Zl. 99/10/0254, VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073, VwGH 29.6.1998, Zl. 98/10/0088, VwGH 21.10.2009, Zl. 2008/10/0173). Im Beschwerdefall liegt auch kein Fall vor, in dem bei der Zuordnung zu versorgender Personen zum Versorgungspotential der beteiligten Apotheken auf die Lage von Arztordinationen Bedacht zu nehmen wäre (vgl. hiezu das Erkenntnis vom 15.2.1999, Zl. 98/10/0073, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 19.3.2002, Zl. 99/10/0143).

^9ma) Im Zusammenhang mit den aus § 10 Abs. 5 Apothekengesetz sich ergebenden Ermittlungsaufgaben ist auf die aus § 10 Abs. 7 erster Satz Apothekengesetz erfließende, der Verpflichtung der Behörde zur Einholung eines Gutachtens korrespondierenden Verpflichtung der Österreichischen Apothekerkammer zu verweisen, der Behörde im Rahmen des Gutachtens die Grundlagen der Entscheidung über die Bedarfsfrage zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung kommt insbesondere im Zusammenhang mit der Ermittlung jener für die Zusammensetzung des Versorgungspotentials einer Apotheke maßgeblichen Faktoren zum Tragen, deren Feststellung entsprechendes Erfahrungswissen und die Kenntnis empirisch ermittelter Daten voraussetzt, die durch entsprechende allgemeine Untersuchungen ermittelt und verbreitert werden können (vgl. VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073, VwGH 22.7.2004, Zl. 20001/10/0086).

^9na) Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Frage der Berücksichtigung von Fremdennächtigungen bei der Bedarfsbeurteilung - den Gesetzesmaterialien zur Apothekengesetz-Novelle 1990, 1136 BlgNR XVII. GP, S. 5 folgend - ausgesprochen, diese seien grundsätzlich nicht heranzuziehen, ausgenommen es handle sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren; hiebei müsse im Einzelfall genau geprüft werden, in welchem Ausmaß die Fremden im Hinblick auf ihre Aufenthaltsdauer und ihre besonderen Lebensgewohnheiten eine Arzneimittelversorgung in Anspruch nähmen (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 17.5.1993, Zl. 92/10/0117, 27.7. 1994, Zl. 90/10/0102, VwGH 29.11.1993, Zl. 92/10/0393) (VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228).

^9nb) Gegen die Auffassung der belangten Behörde, ab jährlich zehn Fremdennächtigungen pro Einwohner einer Gemeinde erlange der Fremdenverkehr eine Bedeutung, die eine nähere Untersuchung, welche Auswirkungen damit auf den Bedarf nach Arzneimittelversorgung verbunden sind, angezeigt erscheinen lasse, bestehen keine Einwände. Da diesem "Faktor 10" aber lediglich der Charakter einer Richtschnur beigemessen wird, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob er ein "belegter Schwellenwert" ist, ob er nur "um Haaresbreite" überschritten wird und dergleichen. Eine Berücksichtigung des durch den Fremdenverkehr hervorgerufenen Bedarfes erfordert ohnedies eine Feststellung der Gegebenheiten des konkreten Falles. Im Übrigen kann die BF nicht dadurch, dass sich die belangte Behörde veranlasst gesehen hat, diesen Bedarf zu ermitteln, in Rechten verletzt sein (VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228).

^9nc) Fremdennächtigungen sind bei der Bedarfsbeurteilung grundsätzlich nicht heranzuziehen. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen es sich um ausgesprochene zweitwohnungsbesitzern

handelt. Hiebei ist im Einzelfall genau zu prüfen, in welchem Ausmaß die Fremden im Hinblick auf ihre Aufenthaltsdauer und ihre besonderen Lebensgewohnheiten eine Arzneimittelversorgung in Anspruch nehmen (hier hat die belangte Behörde die Gästenächtigungen durch 365 dividiert und den daraus resultierenden Quotienten als "Einwohnergleichwert" dem Versorungspotenzial der geplanten Apotheke zugerechnet). Handelt es sich bei Kennziffern von der Art des im vorliegenden Fall herangezogenen "Divisors" nicht um allgemein anerkannte bzw. bekannte Werte, so sind im Falle ihrer Verwendung die Grundlagen, auf denen solche Kennziffern beruhen (empirische Untersuchungen, Statistiken etc) so ausreichend offen zu legen, dass die Gültigkeit dieser Kennzeichen beurteilt werden kann (VwGH 17.5.1993, Zl. 92/10/0117, VwGH 27.4.1994, Zl. 90/10/0102, VwGH 29.11.1993, Zl. 92/10/0393).

^9nd) In einem Verfahren zur Erteilung der Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke sind bezüglich des Ausmaßes, in dem Fremdennächtigungen bei der Bedarfsbeurteilung berücksichtigt werden, (allgemeine) empirische Untersuchungsergebnisse erforderlich, die belegen, in welchem Ausmaß Fremdennächtigungen für eine Inanspruchnahme von Apothekenleistungen in Frage kommen und somit bei der Feststellung des Ausmaßes der zu versorgenden Personen im Rahmen der Bedarfsprüfung berücksichtigt werden können. Dies bedeutet nicht, dass für jeden Einzelfall solche Untersuchungen angestellt werden müssten. Es kommen durchaus auch allgemeingültige Kennzahlen in Betracht, sofern sie auf empirischen Untersuchungen beruhen und wenn sie auf (statistischen) Methoden beruhen, die gewährleisten, dass solche Kennzahlen den Zusammenhang zwischen Fremdennächtigungen und Inanspruchnahme von Apothekenleistungen zumindest näherungsweise ausreichend widerspiegeln. Die bloße Verwendung eines "Divisors 365", dessen Grundlagen nicht näher erläutert werden, genügt diesen Anforderungen nicht (VwGH 16.11.1998, Zl. 98/10/0306).

^9ne) Die Verwendung eines "Divisors 365", dessen Grundlagen in Ansehung des Zusammenhangs zwischen Fremdennächtigung und Inanspruchnahme von Apothekenleistungen nicht dargelegt werden, stellt keine ausreichende Begründung für eine entsprechende Berücksichtigung von Fremdennächtigungen bei der Bedarfsprüfung dar. Bezüglich des Ausmaßes, in dem Fremdennächtigungen bei der Bedarfsbeurteilung zu berücksichtigen sind, bedarf es vielmehr (allgemeiner) empirischer Untersuchungsergebnisse, die belegen, in welchem Ausmaß Fremdennächtigungen für eine Inanspruchnahme von Apothekenleistungen in Frage kommen, wobei solche Untersuchungen freilich nicht für jeden Einzelfall angestellt werden müssen. In Betracht kommen durchaus auch allgemein gültige Kennzahlen, sofern sie auf empirischen Untersuchungen mit (statistischen) Methoden beruhen, die gewährleisten, dass sie den erwähnten Zusammenhang ausreichend widerspiegeln (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16.11.1998, Zl. 98/10/0306) (VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022 , VwGH 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105).

^9nf) Auch bezüglich des Ausmaßes, in dem Fremdennächtigungen bei der Bedarfsprüfung zu berücksichtigen sind, kommen allgemein gültige Kennzahlen in Betracht, sofern sie auf empirischen Untersuchungen mit statistischen Methoden beruhen, die gewährleisten, dass sie den Zusammenhang zwischen Fremdennächtigung und Inanspruchnahme von Apothekenleistungen ausreichend widerspiegeln (vgl. z.B. VwGH 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105, und die dort zitierte Vorjudikatur). Handelt es sich bei den erwähnten Untersuchungsergebnissen bzw. Kennzahlen nicht um allgemein anerkannte bzw. bekannte Werte, so sind ihre Grundlagen so ausreichend offen zu legen, dass die Gültigkeit der Ergebnisse bzw. Kennzahlen beurteilt werden kann (vgl. z.B. VwGH 17.5.1993, Zl. 92/10/0117) (VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295).

^9ng) Bei einer von der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführte Studie zur Berücksichtigung der Fremdennächtigungen anhand einer Untersuchung von 27 öffentlichen Apotheken in ausgesprochenen Fremdenverkehrsorten wurde für typische Fremdenverkehrsgemeinden ein Divisor von 643 zur Umrechnung der Nächtigungszahlen in Einwohnergleichwerte ermittelt. Eine Detailuntersuchung für Gemeinden mit besonders hohen Nächtigungszahlen hat ebenso wenig markante Abweichungen hervorgebracht wie eine Differenzierung nach typischen Sommer- bzw. Winterfremdenverkehrsgemeinden. Die Österreichische Apothekrkammer empfiehlt daher für Konzessionverfahren zur Umrechnung der Jahresnächtigungszahlen in "Einwohnergleichwerte", soweit es ich um typische Fremdenverkehrsgemeinden handelt, einen gerundeten Divisor von 650.

^9nh) Betreffend die Feststellung der Gegebenheiten des konkreten Falles hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, dass es dann, wenn die erforderlichen einzelfallbezogenen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, zulässig ist, auf allgemeine für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2005, Zl. 2003/10/0295, und die dort zitierte Vorjudikatur). Im Lichte dieser Judikatur ist der Umstand, dass sich das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer über das Ausmaß der Inanspruchnahme von Apothekenleistungen durch Gäste und dessen Umrechnung auf Einwohnergleichwerte auf eine empirische Studie stützte, grundsätzlich nicht zu beanstanden (VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228).

^9oa) Das Apothekengesetz idF 1990/362 verbietet die Berücksichtigung von Zweitwohnungsbesitzern bei der Bedarfsermittlung nicht von vornherein. Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer ist im konkreten Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird (VwGH 17.5.1993, Zl. 92/10/0117, VwGH 20.9.1993, Zl. 92/10/0009, VwGH 16.12.1996, Zl. 91/10/0140, VwGH 13.11.2000, Zl. 99/10/0246).

^9ob) Bei der Ermittlung des Versorgungspotenzials einer öffentlichen Apotheke im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz können auch Zweitwohnungsbesitzer von Bedeutung sein. Es ist allerdings notwendig, dass konkret festgestellt wird, in welchem Umfang der Bedarf an der öffentlichen Apotheke durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer mitbegründet wird (vgl. z.B. das hg Erkenntnis vom 13.11.2000, Zlen 99/10/0246, 0255, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105).

^9oc) Mit dem bloßen Hinweis auf die (nicht näher begründete) "Erfahrung", dass in Fremdenverkehrsgebieten "die Zweitwohnsitze vielfach nur in der Urlaubszeit oder am Wochenende genutzt werden", wird der Umfang des durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer mitbegründeten Bedarfs an einer öffentlichen Apotheke nicht konkret dargetan. Denn daraus ergeben sich nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte, die die Annahme tragen könnten, die lediglich in der Urlaubszeit oder am Wochenende in einem bestimmten Ort wohnenden Personen würden ihren Medikamentenbedarf in den hier befindlichen öffentlichen Apotheken - wenigstens im Allgemeinen - in einem Ausmaß decken, das einem bestimmten Prozentsatz des Medikamentenbedarfs eines ständigen Einwohners entspricht (VwGH 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105).

^9od) Bei der Bestimmung des Versorgungspotenzials öffentlicher Apotheken ist im konkreten Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer ein Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei diese Feststellungen einer fachlichen, auf entsprechende Ermittlungen gestützten Grundlage bedürfen (vgl. das hg Erkenntnis vom 13. November 2000, Zlen 99/10/0246, 0255, und die dort zitierte Vorjudikatur). Soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen aber nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, ist es zulässig, durch allgemeine, für den vorliegenden Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse aufzuzeigen, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke im Allgemeinen decken und in welchem Verhältnis diese Inanspruchnahme von Apothekenleistungen zu einer Inanspruchnahme von Apothekenleistungen eines ständigen Einwohners im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz steht (vgl. das hg Erkenntnis vom 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022) (VwGH 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105).

^9oe) Für die Berücksichtigung von "Zweitwohnungsbesitzern" verlangt der VwGH, dass im konkreten Einzelfall festgestellt wird, in welchem Umfang durch diese Personengruppe der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird (vgl. VwGH 13.11.2000, Zlen 99/10/0246, 0255). Wenn aber auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, ist es zulässig, durch allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse aufzuzeigen, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke im Allgemeinen in Anspruch nehmen und in welchem Verhältnis diese Inanspruchnahme von Apothekenleistungen zu einer Inanspruchnahme von Apothekenleistungen eines ständigen Einwohners als Maßstabfigur iSd § 10 Apothekengesetz steht (vgl. zuletzt das hg Erkenntnis vom 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105, und die dort zitierte Vorjudikatur). Dieser Judikatur liegt - den Gesetzesmaterialien (RV 1336 BlgNR, XII. GP, Seite 5) folgend - das Begriffsverständnis der "Zweitwohnungsbesitzer" als einer Gruppe von Personen zu Grunde, die ihre Zweitwohnung im Allgemeinen bloß vorübergehend, also z.B. an Wochenenden oder in den Sommermonaten, jedenfalls aber in einem der Benützung des Hauptwohnsitzes gegenüber untergeordneten Ausmaß benützen. Eine Berücksichtigung dieser nur fallweise im Versorgungsgebiet wohnenden Personen ist daher bei der Bedarfsermittlung vom Apothekengesetz "nicht von vornherein" verboten (vgl. z.B. das hg Erkenntnis vom 17. 5.1993, Zl. 92/10/0117), bedarf aber der Feststellungen der Gegebenheiten des konkreten Falles (VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0181, VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228).

^9of) Zur Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen hat das Fessel-GfK Institut im Auftrag der Österreichische Apothekerkammer eine Studie durchgeführt, nach der die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes 47,1 Tage (in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage bzw. 10,7%, in Wien 46,6 Tage bzw. 12,8%, in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage bzw. 14,1% und in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage bzw. 13,1%) beträgt. Die Apothekennutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag (0,214) entspricht bei Zweitwohnsitzern exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung am Hauptwohnsitz (0,21368).

Tagespendler sind bei der Bedarfsermittlung im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke nicht zu berücksichtigen (Hinweis VwGH 24.3.1992, 87/08/0089) (VwGH26.4.1999, Zl. 98/10/0426). Einpendler werden können daher nur dann als zusätzlich zu versorgende Personen berücksichtigt werden, wenn es sich um Nichttagespendler handelt.

^9qa) Die räumliche Aufteilung des Kundenpotentials eines Stadtgebietes bzw. Stadtrandgebietes geht von einer im Grunde gleichmäßigen Versorgungsdichte durch Ärzte aus, sodass auf die Lage der Ordinationen im maßgeblichen Gebiet nicht Bedacht genommen wird (VwGH 30.5.1985, 83/08/0181, VwGH 17.5.1993, Zl. 90/10/0123, VwGH 23.1.1995, Zl. 94/10/0123).

^9qb) Die Lage der Berufssitze der Ärzte im maßgeblichen Gebiet ist als Indikator für die Prognose des voraussichtlichen Kundenverlustes einer Apotheke grundsätzlich - von Ausnahmen abgesehen - ungeeignet. Daraus folgt, dass Arztordinationen als Einflutungserreger nicht in Betracht kommen (VwGH 30.5.1985, 83/08/0181, VwGH 23.1.1995, Zl. 94/10/0123).

^9qc) In der Frage, ob Arztordinationen als Einflutungserreger in Betracht kommen, muss, da die räumliche Aufteilung des Kundenpotentials eines Stadtgebietes bzw. Stadtrandgebietes von einer im Grunde gleichmäßigen Versorgungsdichte durch Ärzte ausgeht, auf die Lage der Ordinationen im maßgeblichen Gebiet nicht Bedacht genommen werden (Hinweis VwGH 23.1.1995, 94/10/0123). Anders ist bei der nach § 10 Abs. 5 Apothekengesetz vorzunehmenden Beurteilung der Fall eines Bezirksortes mit Zentrumsfunktion in ländlicher Umgebung zu sehen, in dem eine im Verhältnis zur Einwohnerzahl im geschlossenen Siedlungsgebiet der Standortgemeinde sehr hohe Anzahl von Fachärzten den Berufssitz hat. Eine solche Konstellation legt nahe, dass durch die betreffenden Ärzte eine erheblich ins Gewicht fallende Anzahl von Personen aus der weiteren Umgebung (auch außerhalb des 4 km-Umkreises um die beteiligten Apotheken) des betreffenden Ortes medizinisch versorgt werden. Wegen des Sachzusammenhanges zwischen Arztbesuch und Arzneimitteleinkauf besteht auch Grund zur Annahme, dass es sich bei den nicht aus dem 4 km-Umkreis um die beteiligten Apotheken wohnenden Patienten dieser Ärzte um ein Versorgungspotential der beteiligten Apotheken handelt, das bei der Bedarfsfeststellung iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz zu berücksichtigen ist (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073, VwGH 22.7.2004, Zl. 2001/10/0086, VwGH 21.10. 2009, Zl. 2008/10/0173).

^9qd) Zur Quantifizierung des behaupteten Versorgungspotentials hat die Behörde mit konkreten Darlegungen über Erfahrungswerte oder mit allgemeinen – z.B. von der Beobachtung vergleichbarer Sachverhaltskonstellationen ausgehenden – empirischen Untersuchungsergebnissen zu belegen, in welchem Ausmaß die im Einzugsbereich der bestehenden Apotheke ordinierenden Ärzte von der außerhalb des 4 km-Umkreises wohnhaften Bevölkerung in Anspruch genommen werden und in welchem Ausmaß dies eine Inanspruchnahme von Apothekenleistungen aus den beteiligten Apotheken indiziert. Erst auf einer solcherart ermittelten Sachverhaltsgrundlage könnten hinreichend aussagekräftige Kennzahlen für den Zusammenhang zwischen der Lage von Arztordinationen, allenfalls auch anderen als Einflutungserregern anzusehenden Einrichtungen, und einer solchen Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke, die der Inanspruchnahme durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner entspricht, gefunden und auf dieser Basis die Anzahl jener ZU VERSORGENDEN PERSONEN ermittelt werden, die iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz bei der Bedarfsfeststellung ZU BERÜCKSICHTIGEN sind. In Zusammenhang mit der solcherart vorzunehmenden Gewichtung kommt den Umsatzkennziffern, die im Rahmen einer retrograden Methode Hilfsmittel bei der Ermittlung des Versorgungspotentials darstellen, auf die Zuordnung bestimmter Personenkreise bezogene Ermittlungen aber nicht entbehrlich machen können, Bedeutung zu (Hinweis VwGH 26.2.1996, 95/10/0041) (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073, VwGH 21.10.2009, Zl. 2008/10/0173).

^9qe) Entsprechend der Forderung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Österreichische Apothekerkammer 2005 eine Untersuchung zur Quantifizierbarkeit von Facharztkonzentrationen als Versorgungspotential im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz durchgeführt, im Zuge welcher 208 öffentliche Apotheken in Gemeinden mit einer Facharztkonzentration im Bereich zwischen 1,5 Fachtärzten je 1.000 Einwohner und Gemeinden mit mehr als 4 Fachärzten je 1.000 Einwohner untersucht wurden. Die Untersuchung kommt zum Ergebnis, dass basierend auf dem Indikator "Fachärzte je 1.000 Einwohner" keine quantifizierbaren Erkenntnisse hinsichtlich der Berücksichtigung von Facharztzentren als Bedarfserreger im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz gewonnen werden können. Die Anteile an Facharztverschreibungen sind bei allen Apotheken, welche sich in Gemeinden mit auch nur leicht überdurchschnittlichen Facharztzahlen befinden, gleich hoch wie die Anteile an Facharztverschreibungen in ausgesprochenen Facharztzentren. Eine Berücksichtigung von Facharztkonzentrationen scheitert somit an der Quantifizierbarkeit dieses zusätzlichen Versorgungspotentials (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073).

^9pf) Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde das u.a. der Apotheke der beschwerdeführenden Partei iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz verbleibende Versorgungspotenzial unter Zuhilfenahme eines Zuschlagsfaktors ermittelt, der jedoch nicht darauf abstellt, in welchem Ausmaß bei den betreffenden Apotheken Rezepte von außerhalb des Bereiches gemäß § 10 Abs. 4 Apothekengesetz stammenden Kunden eingelöst wurden. Vielmehr wurde dieser Faktor an Hand der Anzahl der ständigen Einwohner (des Gebietes gemäß § 10 Abs. 4 Apothekengesetz und jenem (außerhalb des 4-km-Polygons gelegenen) Gebiet, für das die bestehenden Apotheken die nächstgelegenen Arzneimittelabgabestellen darstellen (gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz "auf Grund des Verkehrs" zu berücksichtigende Personen)) und dem sich aus der Division des Arzneimittelgesamtumsatzes der betreffenden Apotheken durch den durchschnittlichen Arzneimittelbedarf je Einwohner ergebenden Quotienten ermittelt. Grundlage der Ermittlung war im vorliegenden Fall daher nicht eine durch die in § 10 Abs. 5 Apothekengesetz genannten Umstände veranlasste Inanspruchnahme der bestehenden öffentlichen Apotheken durch außerhalb des Gebietes gemäß § 10 Abs. 4 Apothekengesetz wohnende Personen, sondern die Berechnung, wie viele Personen mit durchschnittlichem Arzneimittelverbrauch von den bestehenden Apotheken - gemessen an deren Arzneimittelgesamtumsatz - versorgt werden, von welcher Zahl dann die oben erwähnten ständigen Einwohner abgezogen wurden. Diese Vorgangsweise entsprach nicht dem Gesetz. Dieses sieht nämlich die Berücksichtigung solcher Personen vor, die auf Grund bestimmter, in § 10 Abs. 5 Apothekengesetz genannter Umstände zu versorgen sind. Eine Berücksichtigung von auf Grund der Facharztdichte in F durch die hier bestehenden öffentlichen Apotheken zusätzlich zu versorgenden Personen bedürfte daher - wie dargelegt - entsprechend belegter Aussagen darüber, in welchem Ausmaß die im Einzugsbereich der bestehenden Apotheken ordinierenden Ärzte von der außerhalb des 4-km-Umkreises wohnhaften Bevölkerung in Anspruch genommen werden und in welchem Ausmaß dies eine Inanspruchnahme von Apothekenleistungen aus den beteiligten Apotheken indiziert. Gleiches gilt für die übrigen "Einflutungserreger" iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz. Erst auf einer solcherart ermittelten Sachverhaltsgrundlage könnten hinreichend aussagekräftige Kennzahlen für den Zusammenhang zwischen der Lage von Arztordinationen, allenfalls auch anderen als Einflutungserregern anzusehenden Einrichtungen, und einer solchen Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke, die der Inanspruchnahme durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner entspricht, gefunden und auf dieser Basis die Anzahl jener "zu versorgenden Personen" ermittelt werden, die im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz bei der Bedarfsfeststellung "zu berücksichtigen" sind. Im Zusammenhang mit der solcherart vorzunehmenden Gewichtung kommt, wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 19. März 2002, Zl. 99/10/0143, und die dort zitierte Vorjudikatur), den Umsatzkennziffern Bedeutung zu. Sie können Hilfsmittel bei der Ermittlung des Versorgungspotenzials im Rahmen einer retrograden Methode darstellen. Sie können allerdings die auf die Zuordnung bestimmter Personenkreise bezogenen Ermittlungen nicht entbehrlich machen (VwGH 21.10.2009, Zl. 2008/10/0173).

^9ra) Unter den in einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der künftigen Betriebsstätte der Apotheke zu versorgenden Personen dürfen wegen der Einschränkung auf den "Umkreis von vier Straßenkilometern" nicht schlechthin alle potenziellen Kunden der neuen Apotheke, also - entsprechend der bisherigen Rechtsprechung (Hinweis VwGH 10.12.1982, 81/08/0197) - jene Personen, die voraussichtlich ihren Heilmittelbedarf in der neuen Apotheke und nicht in schon bestehenden Apotheken oder (nicht zurückzunehmenden und daher) weiter bestehenden Hausapotheken decken werden, verstanden werden, sondern aus dieser Personengruppe nur jene, die eine besondere räumliche Nahebeziehung (im 4-km-Umkreis) zur neuen Apotheke haben (vgl. dazu Puck, Prüfung des Bedarfes, S 227) (VwGH 17.5.1993, Zl. 90/10/0123).

^9rb) Bei der Abgrenzung der Versorgungspotenziale zwischen öffentlichen Apotheken und weiter bestehenden ärztlichen Hausapotheken entspricht eine generalisierende, auf allgemeine strukturelle Unterschiede zwischen öffentlichen Apotheken und ärztlichen Hausapotheken nicht Bedacht nehmende, die konkreten Umstände des Einzelfalles außer Acht lassende Betrachtungsweise nicht dem Gesetz (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 20.12.1993, Zl. 92/10/0359, und vom 15.2.1999, Zl. 98/10/0070). Vielmehr ist bei der Feststellung des Kundenpotenzials einer ärztlichen Hausapotheke dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Kundenkreis der Hausapotheke - sowohl faktisch als auch unter rechtlichen Gesichtspunkten (vgl. § 30 Abs. 1 und 3 Apothekengesetz) - im Wesentlichen dem Patientenkreis des hausapothekenführenden Arztes gleichzusetzen sein wird. Der dem Versorgungspotenzial einer ärztlichen Hausapotheke zuzurechnende Personenkreis ist demnach im Allgemeinen (siehe dazu näher das zitierte hg Erkenntnis vom 20. Dezember 1993) nicht nach räumlichen Gesichtspunkten zu bestimmen, sondern danach, in welchem Ausmaß die Bewohner des betreffenden Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher in der ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben. Dieser Personenkreis kann dem Versorgungspotenzial der in Betracht kommenden öffentlichen Apotheke nicht zugerechnet werden (vgl. nochmals das zitierte Erkenntnis vom 20. Dezember 1993), wohl aber nach Maßgabe des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz die übrigen hier wohnenden Personen (VwGH 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105, VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135).

^9rc) Im Zusammenhang mit der Auswahl des praktischen Arztes sind andere als räumliche Gesichtspunkte von solcher Bedeutung, dass eine Prognose, die - wie dies bei der Abgrenzung der Versorgungspotentiale mehrerer öffentlicher Apotheken der Fall ist - nahezu ausschließlich von räumlichen Gesichtspunkten, insbesondere der Erreichbarkeit der Betriebsstätten ausgeht, nicht sachgerecht wäre. Räumliche Gesichtspunkte stehen im vorliegenden Zusammenhang nur dann im Vordergrund, wenn entweder im Hinblick auf die Entfernung des in Rede stehenden Gebietes vom Berufssitz des hausapothekenführenden Arztes und die Dichte der Versorgung durch andere praktische Ärzte nicht angenommen werden kann, dass eine im Hinblick auf die Aussagekraft der Prognose ins Gewicht fallende Zahl von Einwohnern dieses Gebietes den hausapothekenführenden Arzt aufsucht, oder wenn das in Rede stehende Gebiet - bei Fehlen anderweitiger ärztlicher Versorgung - in unmittelbarer räumlicher Nähe des Berufssitzes des hausapothekenführenden Arztes liegt, sodass davon auszugehen ist, dass die Bevölkerung dieses Gebietes (von nicht ins Gewicht fallenden Ausnahmen abgesehen) diesen Arzt aufsucht. Lassen die räumlichen Verhältnisse insofern Zweifel offen, so hat die Behörde mit geeigneten Methoden Anzahl und Wohnort jener Personen zu ermitteln, die schon bisher ihren Heilmittelbedarf in der ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben; diese Personen sind sodann nicht dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen (VwGH 20.12.1993, Zl. 92/10/0359).

^9rd) Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, können, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden (VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135).

^9re) Ebenso verhält es sich mit Feststellungen zur Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines bestimmten Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben. Auch hier ist es in Ansehung der Abgrenzung des Versorgungspotentials von öffentlichen Apotheken und bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken zulässig, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen, wenn auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind. Handelt es sich bei den erwähnten Untersuchungsergebnissen nicht um allgemein anerkannte bzw. bekannte Werte, so sind ihre Grundlagen so ausreichend offen zu legen, dass die Gültigkeit der Ergebnisse bzw. Kennzahlen beurteilt werden kann (vgl. z.B. VwGH 17.5.1993, Zl. 92/10/0117) (VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295).

^9rf) Ein hausapothekenführender Arzt darf gemäß § 30 Abs. 1 Apothekengesetz grundsätzlich nur an in seiner Behandlung stehende Personen Arzneimittel verabreichen. Eine Verabreichung von Arzneimitteln auf Grund der Verordnung eines anderen Arztes ist gemäß § 30 Abs. 3 Apothekengesetz nur in Ausnahmefällen zulässig, nämlich dann, wenn die verordneten Arzneimittel aus einer öffentlichen Apotheke nicht mehr rechtzeitig beschafft werden könnten. Daran hat die Apothekengesetz-Novelle 2001 nichts geändert. Die Annahme, sämtliche Einwohner im (näheren) Umkreis einer ärztlichen Hausapotheke seien von dieser zu versorgen, wenn sie es nicht zu einer öffentlichen Apotheke näher hätten, ist daher im Ansatz verfehlt. Vielmehr ist bei der Abgrenzung des Versorgungspotenzials von öffentlichen Apotheken und bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken wie bisher dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Kundenkreis der Hausapotheke im Wesentlichen dem Patientenkreis des hausapothekenführenden Arztes gleichzusetzen sein wird (vgl. z.B. VwGHv om 20.12.1993, Zl. 92/10/0359). In diesem Zusammenhang ist es, wenn auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, zulässig, auf allgemeine für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen. Handelt es sich bei den Untersuchungsergebnissen bzw. Kennzahlen nicht um allgemein anerkannte bzw. bekannte Werte, so sind ihre Grundlagen so ausreichend offen zu legen, dass die Gültigkeit der Ergebnisse bzw. Kennzahlen beurteilt werden kann (vgl. VwGH vom 4.7. 2005, Zl. 2003/10/0295, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 22.11.2006, Zl. 2004/10/0033).

^9rg) Zur Abgrenzung der Versorgungspotenziale öffentlicher Apotheken zu jenen bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4.7. 2005, Zl. 2003/10/0295, und die dort zitierte Vorjudikatur), dass der dem Versorgungspotenzial einer ärztlichen Hausapotheke zuzurechnende Personenkreis im Allgemeinen danach zu bestimmen sei, in welchem Ausmaß die Bewohner des betreffenden Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher in der ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben. Bei der Auswahl eines Arztes durch Patienten - der Kundenkreis der ärztlichen Hausapotheke ist sowohl faktisch als auch unter rechtlichen Gesichtspunkten (§ 30 Abs. 1 und 3 Apothekengesetz) dem Patientenkreis des hausapothekenführenden Arztes gleichzusetzen - sind räumliche Gesichtspunkte im Allgemeinen nämlich nicht von solcher Bedeutung, dass ein ausschließliches Abstellen auf die räumliche Nähe und Erreichbarkeit sachgerecht wäre. Räumliche Gesichtspunkte stehen in diesem Zusammenhang (lediglich) in zwei Fällen im Vordergrund: Zum einen, wenn im Hinblick auf die Entfernung des in Rede stehenden Gebietes vom Berufssitz des hausapothekenführenden Arztes und die Dichte der Versorgung durch andere Ärzte für Allgemeinmedizin nicht angenommen werden kann, dass eine (im Hinblick auf die Aussagekraft der Prognose) ins Gewicht fallende Zahl von Einwohnern dieses Gebietes den hausapothekenführenden Arzt aufsucht. Zum anderen, wenn das in Rede stehende Gebiet bei Fehlen anderweitiger ärztlicher Versorgung in unmittelbarer räumlicher Nähe des Berufssitzes des hausapothekenführenden Arztes liegt, sodass davon auszugehen ist, dass die Bevölkerung dieses Gebietes - von nicht ins Gewicht fallenden Ausnahmen abgesehen - diesen Arzt aufsucht (VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0178, VwGH 14.3.2008, Zl. 2006/10/0258).

^9rh) Bei Ermittlung der Anzahl der von den bestehenden öffentlichen Apotheken im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz weiterhin zu versorgenden Personen ist eine Versorgung durch bestehen bleibende ärztliche Hausapotheken zu berücksichtigen und es sind daher die Versorgungspotenziale der öffentlichen Apotheken von jenen aufrecht bleibender ärztlicher Hausapotheken abzugrenzen. Unter ärztlichen Hausapotheken in diesem Sinne können allerdings nur rechtmäßig betriebene ärztliche Hausapotheken verstanden werden (VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0178).

^9ri) Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke) möglich sind, hat die Österreichische Apothekerkammer eine entsprechende empirische repräsentative Studie durchgeführt. Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22% der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen Hausapotheke in der nächstliegenden Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Die Österreichischen Apothekerkammer empfiehlt diesen Faktor von 22% bei allen Konzessionsverfahren, bei denen Personen aus Hausapothekengemeinden zu berücksichtigen sind, anzuwenden. Der Wert ist nach Ansicht der Österreichischen Apothekerkammer als abgesicherter Mindestwert anzusehen, da erfahrungsgemäß der Anteil der Inanspruchnahme öffentlicher Apotheken von Personen, welche ihren Wohnsitz näher zu Ärzten mit ärztlichen Hauspaotheken als zu öffentlichen Apotheken haben, im Privatumsatzbereich - welcher nicht Untersuchungsgegenstand war - zumindest gleich hoch ist wie im untersuchten Kassenumsatzbereich.

^9rs) Vor dem aus den Erläuterungen (RV 1336 XVII. GP, 4) ableitbaren Hintergrund, dass keine inhaltliche Änderung beabsichtigt war, sondern nur eine Begriffsklarstellung, ist die Annahme gerechtfertigt, dass zu den (Anmerkung: gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz) zu berücksichtigenden Einrichtungen jedenfalls auch Krankenanstalten zählen. Die Anwendung eines "Tagesdivisors" zur Ermittlung der bei der Bedarfsfeststellung nach § 10 Apothekengesetz zu berücksichtigenden Zahl der täglichen ambulanten Personen einer Krankenanstalt bedarf einer entsprechenden Begründung (Hinweis: VwGH 29.11.1993, 92/10/0393, 0396 und VwGH 17.5.1993, 92/10/0117) (VwGH 23.1.1995, Zl. 94/10/0123).

^9sb) Dem hg Erkenntnis Zl. 94/10/0123 ist die explizite Aussage zu entnehmen, Krankenanstalten kämen als "Einrichtungen " iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz "jedenfalls" in Betracht (VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228).

^9sc)In die Bedarfsprüfung nach § 10 Apothekengesetz können lediglich die ambulant behandelten Personen einer Krankenanstalt einbezogen werden, da die stationär behandelten Patienten aus der Anstaltsapotheke versorgt werden (VwGH 23.1.1995, Zl. 94/10/0123).

^9sd) Besucher einer Krankenanstalt stellen grundsätzlich kein quantifizierbares Versorgungspotenzial iSd § 10 Apothekengesetz dar (Hinweis VwGH 22.5.1990, 88/08/0257, VwSlg 13202 A/1990). Dies gilt auch für Geriatriezentren (VwGH 29.1.1996, Zl. 95/10/0099).

^9ta) § 10 Abs. 5 Apothekengesetz ordnet bei der Bedarfsprüfung im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke die Berücksichtigung von Personen an, die auf Grund der "Inanspruchnahme von Einrichtungen" zu versorgen sind, wobei u.a. Heime, Schulen und Erziehungsanstalten in Betracht zu ziehen sind (vgl. VwGH 23.1.1995, Zl. 94/10/0123) (VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295).

^9ua) Die Auffassung, § 10 Abs. 5 Apothekengesetz lasse eine Berücksichtigung der Beschäftigten von Betrieben bei der Bedarfsbeurteilung von vornherein nur zu, wenn es sich um Betriebe mit mehr als 500 oder zumindest mit mehr als 250 Beschäftigten handle, weil es sich andernfalls nicht um "Einrichtungen" handle, entspricht nicht dem Gesetz (VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228).

^9ub) § 10 Abs. 5 Apothekengesetz sieht bei der Bedarfsbeurteilung nicht nur die Berücksichtigung von in Betrieben Beschäftigten, sondern auch die Berücksichtigung von "auf Grund der Beschäftigung" in diesem Gebiet zu versorgenden Personen vor. Die Bedarfsbegründung durch Personen, die auf Grund der Beschäftigung in diesem Gebiet die Versorgung durch die öffentliche Apotheke in Anspruch nehmen, ist aber ganz unabhängig davon, ob und gegebenenfalls in welchen Organisationseinheiten die Beschäftigung erfolgt. Ihre Berücksichtigung erfordert allerdings Feststellungen, ob und in welchem Umfang durch diese Personen ein Bedarf an der öffentlichen Apotheke mitbegründet wird. Auch in diesem Zusammenhang ist es zulässig, auf allgemeine für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen, wenn die erforderlichen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind (VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228).

^9uc) Der Umstand, dass 14 % der Berufstätigen im Rahmen einer Studie der Österreichischen Apothekenkammer im April 2004 angegeben haben, zuletzt eine Apotheke in der Nähe ihres Arbeitsortes aufgesucht haben, bietet für sich keine taugliche Grundlage dafür, 14 % der Beschäftigten im 4-km-Polygon der gegenständlichen Apotheke dem Versorgungspotenzial dieser Apotheke als "Einwohnergleichwerte" zuzurechnen. Denn dieser Umstand besagt nichts über die entscheidende Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß die durch die Befragung ermittelte Inanspruchnahme der Apotheke des Arbeitsortes der Inanspruchnahme durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 Apothekengesetz) entspricht. Erst auf dieser Grundlage kann aber die Anzahl jener "zu versorgender Personen" ermittelt werden, die im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. März 2007, Zlen. 2005/10/0226, 2006/10/0012, und die dort zit. Vorjudikatur) (VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228, VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0249).

^9va) Nach der hg. Judikatur ist die Annahme, es würden sich Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz ("auf Grund ... des Verkehrs") der nächstgelegenen Arzneimittelabgabestelle bedienen, dann gerechtfertigt, wenn dem nicht besondere Gründe entgegenstehen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, Zl. 2006/10/0249) (VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254, VwGH 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029, VwGH 31.7.2009, Zl. 2007/10/0287).

^9vb) Eine Zurechnung von Fahrgästen der an einem Verkehrsknotenpunkt verkehrenden Buslinien zum Versorgungspotenzial einer dort bestehenden Nachbarapotheke als zusätzlich zu versorgende Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz setzt die Ermittlung von Daten voraus, aus denen ersichtlich ist, dass die Inanspruchnahme der Nachbarapotheke durch Fahrgäste jener durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 Apothekengesetz) entspricht. Erst auf einer solchen Grundlage kann die Anzahl jener "zu versorgender Personen" ermittelt werden, die im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz bei der Bedarfsfeststellung "zu berücksichtigen sind" (vgl. E vom 15. Februar 1999, Zl. 98/10/0073) (vgl. VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0226).

^10a) Die Einholung eines Gutachtens der Apothekerkammer soll es der Behörde ermöglichen, die fundierten statistischen Unterlagen der jeweiligen Berufsvertretungen der Bedarfsbeurteilung zugrunde legen zu können. Der Apothekerkammer kommt im Verfahren zur Erteilung einer Apothekenkonzession keine – auch keine eingeschränkte – Parteistellung zu. Aus § 10 Abs. 1 Apothekengesetz resultiert lediglich eine Pflicht zur Abgabe eines Gutachtens, jedoch kein Recht auf Anhörung und (neuerliche) Erstattung eines Gutachtens, wenn die Konzessionsbehörde sich dem abgegebenen Gutachten nicht anschließt (VwGH 20.9.1993, Zl. 92/10/0009).

^10b) Im Zusammenhang mit den aus § 10 Abs. 5 Apothekengesetz sich ergebenden Ermittlungsaufgaben ist auf die aus § 10 Abs. 7 erster Satz Apothekengesetz erfließende, der Verpflichtung der Behörde zur Einholung eines Gutachtens korrespondierenden Verpflichtung der Österreichischen Apothekerkammer zu verweisen, der Behörde im Rahmen des Gutachtens die Grundlagen der Entscheidung über die Bedarfsfrage zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung kommt insbesondere im Zusammenhang mit der Ermittlung jener für die Zusammensetzung des Versorgungspotentials einer Apotheke maßgeblichen Faktoren zum Tragen, deren Feststellung entsprechendes Erfahrungswissen und die Kenntnis empirisch ermittelter Daten voraussetzt, die durch entsprechende allgemeine Untersuchungen ermittelt und verbreitert werden können (vgl. VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073) (VwGH 22.7.2004, Zl. 2001/10/0086).

¹¹⁾ Der durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 angefügte Abs. 8 stellt klar, dass auch Apotheken, die nach der am 1. April 1998 mit BGBl. I Nr. 53/1998 erfolgten Kundmachung des Erkenntnisses des VfGH zur Bedarfsprüfung vom 2.3.1998, G 37/97 u.a., eine Konzession erlangt haben, als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten.

Die Klarstellung entspricht der Begründung des VfGH zum Erkenntis vom 2.3.1998, G 37/97 u.a.: " Eine Aufhebung des § 10 Abs. 2 Z. 1 Apothekengesetz führt auch nicht zu einer unsachlichen Differenzierung zwischen bestehenden und neu zu errichtenden Apotheken, sondern vielmehr zu einem Abbau der Unterschiede zwischen Konzessionsinhabern und Konzessionswerbern. Auch die neu errichtete Apotheke, deren Versorgungspotential unter 5.500 Personen liegt, genießt insoweit Bestandsschutz, als in ihrem Bereich eine weitere Errichtung nicht in Betracht kommt. Sie hat damit die gleiche Stellung wie eine bestehende öffentliche Apotheke, deren Versorgungspotential aus irgendeinem Grund unter die Zahl von 5.500 Personen gesunken ist."

¹²⁾ Der VfGH führt in der Begründung seines Beschlusses vom 21.9.2009, B 755/09-3, mit dem dieser die Behandlung einer Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG ("wenn sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder die Klärung einer verfassungsrechtlich relevanten Frage nicht zu erwarten ist") abgelehnt hat, zu § 10 Abs. 8 aus, dass gegen diese Bestimmung keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, "zumal der - durch das öffentliche Interesse an der klaglosen Heilmittelversorgung gerechtfertigte - Existenzschutz bestehender Apotheken auch dem Gesichtspunkt Rechnung tragen darf, dass einer neuen Apotheke ein Versorgungspotential auch dann garantiert sein soll, wenn sie dieses aktuell noch nicht ausgeschöpft hat."

¹⁾ Die Verpflichtung zur Entrichtung der Konzessionstaxe ist im Bescheid, mit welchem die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt wird, auszusprechen (§ 51 Abs. 5).

²⁾Die Gehaltskassenumlage für einen angestellten vertretungsberechtigten Apotheker im Volldienst beträgt im Jahr 2009 monatlich Euro 3.786,00, im Jahr 2010 monatlich Euro 3.852,00.

³⁾ Bei den durch BGBl. I Nr. 5/2004 erfolgten Änderungen in Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 handelt es sich um Zitatanpassungen.

(2) Die Errichtung und der Betrieb einer öffentlichen Apotheke in der Rechtsform einer Personengesellschaft nach handels- und sonstigen zivilrechtlichen Vorschriften^{2) 3)} ist nur zulässig, wenn zur Gewährleistung ausreichender rechtlicher und wirtschaftlicher Verfügungsmacht³⁾ im Apothekenunternehmen der Konzessionsinhaber

(4) Vereinbarungen jeder Art über Errichtung und Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß Abs. 2 sowie Änderungen solcher Vereinbarungen bedürfen der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer.^{9) -11)} Entsprechen Vereinbarungen oder Änderungen derselben nicht den in Abs. 2 geforderten Voraussetzungen, ist die Genehmigung zu versagen. Den Abs. 1 bis 3 widersprechende Erklärungen, Vereinbarungen oder Beschlüsse jeder Art sowie Treuhandverträge sind für die Vertragspartner rechtsunwirksam.¹²⁾

(5) Bestehende Vereinbarungen gemäß Abs. 4 können von der Österreichischen Apothekerkammer jederzeit nachgeprüft werden. Liegen die Konzessionsvoraussetzungen gemäß Abs. 1 bis 3 nicht mehr vor, so hat die Österreichische Apothekerkammer die Zurücknahme der Konzession durch die Bezirksverwaltungsbehörde zu beantragen.⁸⁾

^{___________________________________________________________________________}

¹⁾§ 12 wurde durch die Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984, neu gefasst. Durch die Neufassung soll - so die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (RV 395 XVI. GP) - die rechtliche und wirtschaftliche alleinige Verfügungsmacht des Konzessionärs im Apothekenunternehmen abgesichert werden. Diese Verfügungsmacht darf auf keine Weise beschränkt werden, so widerspricht z.B. die Erteilung einer Prokura der alleinigen Geschäftsführung. Im Sinne der Durchsetzung des persönlichen Charakters der Konzession zum Betrieb einer Apotheke ist die Betriebsführung in Form einer juristischen Person - z.B. als Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Stiftung, Genossenschaft, Verein oder dergleichen -, aber auch durch eine Kommanditgesellschaft, deren persönlich haftender Gesellschafter eine juristische Person - z.B. GesmbH & CoKG - ist, ausgeschlossen.

²⁾ Für die Errichtung und den Betrieb einer öffentlichen Apotheke kommt nur eine Personengesellschaft nach den Bestimmungen des Unternehmensgesetzbuches (Handelsgesetzbuches) oder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach zivilrechtlichen Vorschriften (§§ 1175 ABGB) in Betracht. Als Personengesellschaften stehen nach dem Unternehmensgesetzbuch die offene Gesellschaft (OG), bisher offene Handelsgesellschaft (OHG), und die Kommanditgesellschaft (KG) zur Verfügung. Die Regelungen für die OG enthalten die §§ 123 Unternehmensgesetzbuch, die Regelungen für die KG die §§ 161 Unternehmensgesetzbuch. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat für Apothekenunternehmen heute kaum mehr Bedeutung, da schon bisher (bis 31.12.2006) bei Ausübung eines Vollhandelsgewerbes die Verpflichtung bestand bzw. gemäß § 8 Abs. 3 Unternehmensgesetzbuch seit 1. Jänner 2007 bei Überschreiten eines Umsatzerlöses im Geschäftsjahr von Euro 400.000,00 die Verpflichtung besteht, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als offene Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft ins Firmenbuch einzutragen.

³⁾ Vgl. dazu Feigl, Das Apothekenunternehmen - Rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht, Errichtung, Betrieb und Übergang öffentlicher Apotheken als Einzelunternehmen oder als Gesellschaft, Österreichische Apotheker-Verlagsgesellschaft m.b.H. 1987

⁴⁾§ 12 Apothekengesetz schließt es für Kommanditgesellschaften, welche Apotheken führen, aus, die Rechtsstellung eines Kommanditisten durch Einräumung von Geschäftsführungsbefugnissen an die eines selbständig Erwerbstätigen anzugleichen, weil die uneingeschränkte Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis der Komplementärin als Konzessionsträgerin gewahrt sein muss. Kommanditisten müssen daher von der (laufenden) Geschäftsführung iSd § 164 HGB ohne Recht auf Widerspruch in Bezug auf Handlungen des persönlich haftenden Gesellschafters als Konzessionsinhaber ausgeschlossen bleiben (der nicht dispositive Ausschluss von der Vertretung ergibt sich schon aus § 170 HGB; Hinweis Jabornegg, HGB, § 170, Rz 1) (VwGH 17.3.2004, Zl. 2001/08/0170).

⁵⁾ Vgl. die Übergangsbestimmung nach Art. III Abs. 1 der Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984:

"(1) Auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes (Anmerkung: 1. Jänner 1985) bestehenden Personengesellschaften ist § 12 Abs. 2 Z 2 des Apothekengesetzes in der Fassung des Art. I Z 12 erst beim nächsten Wechsel des Konzessionsinhabers anzuwenden."

⁶⁾ § 12 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz sieht kein gänzliches Fremdbesitzverbot für Apotheken vor, stellt aber sicher, dass der Konzessionsinhaber einer Apotheke auch wirtschaftlich im Apotheklenunternehmen verankert ist, insbesondere über Beteiligung von mehr als 50% am Apothekenunternehmen verfügt.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat am 19. Mai 2009 in zwei Verfahren - einem Vertragsverletzungsverfahren der Kommission der Europäischen Gemeinschaft gegen Italien, C-531/06, und auf Grund eines Vorabentscheidungsersuchens des Verwaltungsgerichtes des Saarlandes, C-171/07 und C-172/07 - ein Fremdbesitzverbot für Apotheken als zulässig anerkannt. Die Mitgliedstaaten dürften verlangen, "dass Arzneimittel von Apothekern vertrieben werden, die über tatsächliche berufliche Unabhängigkeit verfügen". Zwar verfolgten Apotheker ebenso wie andere Personen das Ziel, Gewinne zu erwirtschaften. Als Berufsapotheker sei bei ihnen aber davon auszugehen, dass sie die Apotheke nicht nur aus rein wirtschaftlichen Zwecken betreiben, sondern auch unter einem beruflich-fachlichen Blickwinkel.

Das private Interesse an Gewinnerzielung werde somit durch Ausbildung, berufliche Erfahrung und die den Apothekern obliegende Verantwortung gezügelt, da ein etwaiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder berufsrechtliche Regeln nicht nur den Wert der Investition, sondern auch die eigene berufliche Existenz erschüttere. "Nichtapotheker unterscheiden sich von Apothekern dadurch, dass sie definitionsgemäß keine derjenigen der Apotheker entsprechende Ausbildung, Erfahrung und Verantwortung haben. Demnach bieten sie nicht die gleichen Garantien wie Apotheker", so die EU-Richter. Folglich könne ein Mitgliedstaat im Rahmen seines Wertungsspielraums der Ansicht sein, dass der Betrieb einer Apotheke durch einen Nichtapotheker eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, insbesondere für die Sicherheit und Qualität des Einzelhandelsvertriebs der Arzneimittel, darstellen kann. Es sei nicht erwiesen, dass eine weniger beschränkende Maßnahme als der Ausschluss von Nichtapothekern es erlauben würde, ebenso wirksam das sich aus der Anwendung dieser Regel ergebende Niveau der Sicherheit und Qualität der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Die EU-Richter betonen den ganz besonderen Charakter der Arzneimittel, deren therapeutische Wirkungen sie substanziell von den übrigen Waren unterscheiden.

"Aufgrund seines Wertungsspielraums kann ein Mitgliedstaat der Ansicht sein, dass die Gefahr besteht, dass in der Praxis gegen weniger beschränkende Regeln zur Sicherstellung der beruflichen Unabhängigkeit der Apotheker, wie etwa ein Kontroll- und Sanktionssystem, verstoßen wird, weil das Interesse eines Nichtapothekers an der Erzielung von Gewinnen nicht entsprechend dem der selbständigen Apotheker gemäßigt würde und die Unterstellung von Apothekern als Angestellte unter einen Betreiber es für sie schwierig machen könnte, sich den von diesem Betreiber erteilten Anweisungen zu widersetzen."

Vgl. dazu näher Steindl, Zugunsten der Unabhängigkeit der Apotheken - EuGH Fremdbesitzverbote bestätigt! in Österreichische Apotheker-Zeitung Nr. 12/2009, 670 ff.

⁷⁾ Aus wirtschaftlichen Gründen wird eine zeitlich begrenzte stufenweise Heranführung an die Mehrheitsbeteiligung ermöglicht, wodurch vor allem angestellten Pharmazeuten der Erwerb einer eigenen Apotheke erleichtert wird (vgl. RV 395 der Beilagen XVI. GP).

Es ist somit eine "Anfangsbeteiligung" des Konzessionärs am Apothekenunternehmen von 25% ausreichend. Diese ist zeitlich begrenzt auf eine Mehrheitsbeteiligung aufzustocken. § 12 Abs. 2 Z 2 ermöglicht hingegen dem Konzessionär nicht, eine bereits vorhandene Mehrheitsbeteiligung oder eine über 25% hinausgehende Beteiligung (zeitlich begrenzt) wieder zu reduzieren.

⁸⁾ Nach der Absicht des Gesetzgebers der ApothekengesetzNov 1984 soll eine Beteiligung des Konzessionärs am gesamten Apothekenunternehmen, die nicht mehr als die Hälfte beträgt, nur ein vorübergehender Zustand sein, der möglichst rasch durch Auffüllung auf eine Beteiligung am gesamten Apothekenunternehmen von mehr als der Hälfte beseitigt werden soll. Eine Bestimmung, durch die die Möglichkeit besteht, den Zeitpunkt, zu dem der Konzessionär über eine Beteiligung am gesamten Apothekenunternehmen von mehr als der Hälfte verfügt, dadurch immer wieder hinauszuschieben, dass Gesellschafter ihren Anteil wieder an neue - jüngere - Gesellschafter abtreten, wodurch im Extremfall die vom Gesetzgeber als Endziel vorgesehene Mehrheitsbeteiligung des Konzessionärs überhaupt auf Dauer verhindert werden, ist nicht zulässig. Ein Gesellschaftsvertrag, der die vom Gesetzgeber als Endziel vorgesehene Mehrheitsbeteiligung des Konzessionärs überhaupt auf Dauer verhindern kann, widerspricht daher diametral den Intentionen des § 12 Apothekengesetz (VwGH 22.12.1993, Zl. 93/10/0161).

⁹⁾ Durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, ist die Zuständigkeit für Anträge zur Genehmigung von Vereinbarungen betreffend die Errichtung und den Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Form einer Personengesellschaft ab dem 1. August 2002 vom Landeshauptmann an die Österreichische Apothekerkammer übergegangen. Dies gilt auch für die Überprüfung bestehender Vereinbarungen. Alle bis zum 31. Juli 2002 eingebrachten Anträge waren durch den Landeshauptmann zu genehmigen.

¹⁰⁾ Die Vereinbarung über den Gesellschaftsabschluss und deren Änderung soll zur Sicherstellung der Stellung des Konzessionärs ... der behördlichen Genehmigung unterliegen (RV 395 XVI. GP).

¹¹⁾ Nebenabreden sollen unzulässig sein, um gewisse Arten von Nebenvereinbarungen, wie z.B. Treuhandverträge, von vornherein auszuschließen (RV 395 XVI. GP).

¹²⁾ § 12 Apothekengesetz enthält keine ausdrückliche Bestimmung darüber, wer eine Genehmigung iSd § 12 Abs. 4 Apothekengesetz zu beantragen hat und wer Adressat einer solchen Genehmigung ist. Die Frage nach dem Adressaten ist danach zu beurteilen, wer durch einen solchen Bescheid in seinen Rechten berührt sein kann. Dies trifft jedenfalls auf den Konzessionär zu. Diesem steht das Recht zu, sein durch die Konzession verliehenes persönliches Betriebsrecht im Rahmen einer Personengesellschaft des Handelsrechts auszuüben, wobei durch den Gesellschaftsvertrag die privatrechtliche Seite dieser Konzessionsausübung geregelt wird. Ein Bescheid, mit dem über die Genehmigung des Gesellschaftsvertrages oder einer Änderung desselben abgesprochen wird, kann daher in das Recht des Konzessionärs, sein persönliches Betriebsrecht im Rahmen einer Personengesellschaft nach Maßgabe der durch den Gesellschaftsvertrag geschaffenen Bedingungen auszuüben, eingreifen. Es ist daher jedenfalls der Konzessionär berechtigt, den Antrag auf Genehmigung einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zu stellen (VwGH 22.12.1993, Zl. 93/10/0161).

(2) Beabsichtigt der Inhaber der Apotheke den Betrieb einzustellen, so hat er mindestens zwei Monate vorher der Behörde die Anheimsagung der Konzession anzuzeigen.

(3) Wird der Betrieb einer öffentlichen konzessionierten Apotheke gegen die vorstehenden Vorschriften unterbrochen oder eingestellt, so kann die Behörde den Betrieb, falls die Aufrechterhaltung desselben durchführbar und mit Rücksicht auf das Bedürfnis der Bevölkerung wünschenswert ist, für Rechnung des Inhabers der Apotheke bis zur Wiederaufnahme durch den Berechtigten oder bis zur vorschriftsmäßigen Anheimsagung der Konzession von Amts wegen einem verantwortlichen Leiter oder Stellvertreter übertragen, dessen Entlohnung von der Behörde nach Anhörung der Standesvertretung festgesetzt wird.

¹⁾ Die in § 13 Apothekengesetz statuierte Betriebspflicht setzt das Recht zum Betrieb einer Apotheke voraus. Sie erlischt mit dem Wegfall der Konzession (VwGH 8.4.1975, Zl. 0839/74).

²⁾ Eine vorübergehende Schließung einer Apotheke, z.B. wegen Urlaubs oder Krankheit, Umbau, ist auf Grund der Betriebspflicht unzulässig.

(2) Die Verlegung einer öffentlichen Apotheke²⁾ an einen anderen Standort^{3) 6)} ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bewilligen⁶ⁱ⁾, wenn die Voraussetzungen des § 10 zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann.

¹⁾Geändert durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002 mit Wirksamkeit für Anträge ab dem 1. August 2002. Bis zu diesem Zeitpunkt waren die Bezirksverwaltungsbehörden für die Genehmigung von Verlegungen innerhalb des Standortes zuständig.

²⁾ Für Filialapotheken sind gemäß § 24 Abs. 7, für Anstaltsapotheken gemäß § 38 die §§ 9 Abs. 2 und 14 Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. Für Filialapotheken und Anstaltsapotheken ist daher wie für öffentliche Apotheken ein Standort festzulegen. Die Verlegung einer Filialapotheke oder einer Anstaltsapotheke innerhalb des festgesetzten Standortes fällt gemäß § 14 Abs. 1 in die Zuständigkeit der Österreichischen Apothekerkammer (klargestellt durch eine Änderung des § 54 durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008). Die Verlegung einer Filialapotheke oder einer Anstaltsapotheke außerhalb des festgesetzten Standortes ist vom Apothekengesetz nicht vorgesehen (vgl. RV 502 XXIII. GP).

^3a)Im Hinblick auf den mit der Apothekengesetz-Novelle 1984 eingetretenen Bedeutungswandel des Begriffes "Standort" kann bei der Auslegung von § 14 Apothekengesetz in der geltenden Fassung den Materialien zum Stammgesetz nicht die entscheidende Bedeutung zukommen (VwGH 22.4.2002, Zl. 2000/10/0053).

⁴⁾ Vgl. Barfuß, Behördliche Genehmigung einer Apothekenverlegung innerhalb des Standortes ohne Bedarfsprüfung? in FS Feigl 1993, 21.

⁵⁾ Verlegung einer Apotheke innerhalb des Standortes gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz:

^5a) Gegen § 14 Abs. 1 Apothekengesetz bestehen weder unter dem Gesichtspunkt des Art. 18 B-VG noch unter jenem des Art. 6 StGG, noch aus sonstigen Gründen verfassungsrechtliche Bedenken. Bei einer dem Wortlaut und dem Sinn des § 9 Abs. 2 iVm § 10 Apothekengesetz entsprechenden Umschreibung des Standortes im Apothekenkonzessionsbescheid ist davon auszugehen, dass eine Verlegung der Apotheke innerhalb dieses Standortes keine gravierenden Folgen für die klaglose Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln hat; dann aber wäre eine Bedarfsprüfung aus öffentlichen Interessen nicht gerechtfertigt. Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang legen gerade nahe, dass diese Vorschrift (§ 14 Abs. 1 Apothekengesetz) eine Bedarfsprüfung nicht verlangt. Aus einem Umkehrschluss zu § 14 Abs. 2 Apothekengesetz ergibt sich nämlich, dass die hier für die Verlegung außerhalb des Standortes ausdrücklich vorgesehene Bedarfsprüfung in dem in § 14 Abs. 1 geregelten Fall der Betriebsstättenverlegung innerhalb des Standortes eben nicht stattfinden soll. Trotz Entfall der Existenzgefährdungsprüfung durch die Apothekengesetz-Nov 1990, BGBl. 362, ist die Behauptung der belangten Behörde, § 14 Abs. 1 Apothekengesetz wäre dann, wenn er nicht zur Bedarfsprüfung ermächtige, inhaltsleer, unzutreffend. Der verbliebene Text des Apothekengesetz erlaubt nämlich, dessen § 14 Abs. 1 dahin auszulegen, dass die nach dieser Gesetzesbestimmung erforderliche behördliche Genehmigung der Klarstellung der - allenfalls strittigen - Frage dient, ob die in Aussicht genommene neue Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2 Apothekengesetz) liegt, oder ob die beabsichtigte Verlegung der Apotheke dem Regime des § 14 Abs. 2 Apothekengesetz unterliegt (VfGH 12.10.1991, B 249/91).

^5b) Während die Genehmigung der Verlegung einer Apotheke gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz lediglich die Lage der vorgesehenen Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes voraussetzt, knüpft § 14 Abs. 2 Apothekengesetz die Bewilligung einer Verlegung der Apotheke an einen neuen anderen Standort ausdrücklich an das Zutreffen der "Voraussetzungen des § 10". Daraus ist der Schluss zu ziehen, nur die Verlegung der Apotheke an einen neuen Standort, nicht aber die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes habe eine neuerliche Prüfung des Bedarfes im Sinne des § 10 Apothekengesetz zur Voraussetzung (vgl. die Rechtsprechung des Verfassungs- wie des Verwaltungsgerichtshofes, z.B. das hg Erkenntnis vom 22.4.2002, Zl. 2000/10/0053 und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0124).

^5c) Bei der Lösung der Frage, ob im Fall der Verlegung einer Apotheke innerhalb des Standortes eine neuerliche Prüfung auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 10 Apothekengesetz durchzuführen sei, ist nach der im vorliegenden Zusammenhang gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise und unter der Annahme eines im Allgemeinen rationalen, von der Kenntnis der Gegebenheiten im betreffenden Gebiet geleiteten wirtschaftlichen Handelns des Inhabers jener Apotheke, deren Verlegung angestrebt wird, davon auszugehen, dass die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des örtlich eng umschriebenen Gebietes des Standortes nicht typischerweise zu einer Situation führen wird, in der letztlich sowohl die verlegte Apotheke als auch eine im Nahbereich des neuen Standortes der Apotheke gelegene andere Apotheke in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind, weil am betreffenden Ort nur ein Unternehmen wirtschaftlich überleben könnte. Dass es zu Ertragseinbußen eines der beteiligten Unternehmen kommen kann, ist nicht zu bestreiten; Schutzzweck des gesamten Regelungssystems ist aber die Sicherheit der Heilmittelversorgung der Bevölkerung und nicht bestimmte Ertragserwartungen einzelner Unternehmer (VwGH 22.4.2002, Zl. 2000/10/0053).

^5d) Bei der Lösung der Frage, ob im Fall der Verlegung der Apotheke innerhalb des Standortes eine neuerliche Prüfung auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 10 Apothekengesetz durchzuführen sei, ist unter Gesichtspunkten der mit einer solchen Prüfung verbundenen Einschränkung der Freiheit der Erwerbsausübung das Interesse des Inhabers der betreffenden Apotheke an der Verlegung in den Blick zu nehmen. Nicht selten dürfte der Entschluss, die Betriebsstätte zu verlegen, nicht (allein) vom Streben nach einer Verbesserung der Ertragsituation des Apothekenunternehmens veranlasst sein; zu denken ist auch an den Fall der wirtschaftlichen Unerschwinglichkeit der Erhaltung der Betriebsstätte, etwa durch Mietzinserhöhungen, an den Untergang oder die Unbenützbarkeit des Gebäudes und ähnliche Situationen, in denen die rasche Verlegung der Betriebsstätte eine Frage des wirtschaftlichen Überlebens des betreffenden Apothekenunternehmens ist. In solchen Fällen könnte die allein zu gewärtigende Dauer des Verfahrens zur Überprüfung der formalisierten Voraussetzungen nach § 10 Apothekengesetz die wirtschaftliche Existenz des betreffenden Apothekenunternehmens in Frage stellen (VwGH 22.4.2002, Zl. 2000/10//0053).

^5e) Bei der Lösung der Frage, ob im Fall der Verlegung der Apotheke innerhalb des Standortes eine neuerliche Prüfung auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 10 Apothekengesetz durchzuführen sei, ist auch auf die in städtischen Ballungsräumen in großer Anzahl vorliegenden Situationen, in denen Betriebsstätten (insbesondere von vor Inkrafttreten des Apothekengesetz errichteten konzessionierten Apotheken und übergeleiteten Realapotheken) in weit geringerer Entfernung als 500 m zueinander liegen, Bedacht zu nehmen. Wenn eine neuerliche Prüfung durchgeführt werden müsste, so wäre die Verlegung der Betriebsstätten solcher Apotheken unter dem Gesichtspunkt des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz überhaupt unzulässig, weil in jedem Fall nach der Verlegung die Entfernung zur Betriebsstätte der jeweils nächstgelegenen Apotheke weniger als 500 m betragen würde (VwGH 22.4.2002, Zl. 2000/10/0053).

^5f) Unter dem Gesichtspunkt des Zwecks der gesamten Regelung und des Sachzusammenhanges ist es keineswegs geboten, das bei der Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke vorgesehene Zulassungsverfahren, das die Erteilung der Konzession an das Fehlen bestimmter "negativer Bedarfsvoraussetzungen" knüpft, auch auf Veränderungen in der örtlichen Situierung einer bestehenden Apotheke anzuwenden, die unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses an der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln als geringfügig einzustufen sind, weil sich in dem § 14 Abs. 1 Apothekengesetz zugrundeliegenden Fall die Ortsveränderung der Betriebsstätte der Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes in den Grenzen jenes Gebietes zu halten hat, in dem die Apotheke gemäß der erteilten Konzession zu betreiben ist (VwGH 22.4.2002, Zl. 2000/10/0053).

^5g) Bei der systematischen Interpretation ist darauf Bedacht zu nehmen, dass nach § 14 Abs. 1 Apothekengesetz die nach dieser Gesetzesstelle vorgesehene behördliche Genehmigung der Verlegung einer Apotheke lediglich die Lage der vorgesehenen Betriebsstätte innerhalb des im Konzessionsbescheid festgesetzten Standortes voraussetzt; davon, dass in einem solchen Verfahren auch die Voraussetzungen des § 10 Apothekengesetz zu prüfen wären, ist keine Rede. Demgegenüber knüpft § 14 Abs. 2 Apothekengesetz für die Verlegung der Apotheke an einen anderen Standort ausdrücklich an das "Zutreffen der Voraussetzungen des § 10", § 46 Abs. 5 Apothekengesetz für die Erweiterung oder nachträgliche Festsetzung des Standortes an die "Durchführung des für die Konzessionserteilung vorgesehenen Verfahrens" an. Der aus dem dargestellten systematischen Zusammenhang in der Rechtsprechung von Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshof gezogene Schluss, dass die Verlegung einer bestehenden Apotheke an einen anderen Standort ebenso wie die Erweiterung des Standortes und die nachträgliche Festsetzung des Standortes eine Prüfung auf die Voraussetzungen des § 10 Apothekengesetz voraussetzt, die Verlegung innerhalb des festgesetzten Standortes hingegen nicht, erscheint zwingend; wäre es die Absicht des Gesetzgebers gewesen, jede Verlegung der Betriebsstätte einer bestehenden Apotheke an eine neuerliche Prüfung des Bedarfes bzw. des Fehlens einer Existenzgefährdung bestehender Apotheken zu knüpfen, wäre die Einführung einer Vorschrift, die diese Voraussetzungen ausdrücklich nur für Verlegungen an einen anderen Standort festlegt (§ 14 Abs. 2 Apothekengesetz), entbehrlich gewesen (VwGH 22.12.1993, Zl. 93/10/0077, VwGH 22.4.2002, Zl. 2000/10/0053).

^5h) Nicht nur die Zulassung zur Erwerbsausübung durch den Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke, sondern auch jede Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des bei der Konzessionserteilung gemäß § 9 Abs. 2 Apothekengesetz für den Betrieb der Apotheke festgelegten Standortes anhand der durch § 10 Abs. 2 Apothekengesetz festgelegten Gesichtspunkte einer Überprüfung dahin zu unterziehen, ob durch die Verlegung eine Gefährdung der Existenz anderer öffentlicher Apotheken eintritt, könnte nur dann als durch den dem Apothekengesetz insgesamt innewohnenden Zweck geboten angesehen werden, wenn eine solche Regelung zur Sicherung der Heilmittelversorgung der Bevölkerung erforderlich wäre; sie könnte überdies nur dann als zulässig angesehen werden, wenn sie für sich alleine nicht unverhältnismäßig in die Freiheit der Erwerbsausübung eingriffe (VwGH 22.4.2002, Zl. 2000/10/0053).

⁵ⁱ⁾ Wird der Standort einer neuen Apotheke so festgelegt, dass in den Standort einer benachbarten Apotheke eingegriffen wird, hat dies zwar die Beschränkung des dem Apotheker anlässlich der Konzessionserteilung durch die Standortbestimmung eingeräumten Rechts, seine Apotheke allenfalls auch in das nunmehr seinem Nachbarn als Standort zugewiesene Gebiet zu verlegen, zur Folge (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 27. September 1954, Slg. Nr. 3505/A, vom 5. November 1968, Slg. Nr. 7438/A; zu dem mit § 9 Abs. 2 Apothekengesetz verfolgten Zweck vgl. das Erkenntnis vom 16. April 1982, Zl. 81/08/0067). Eine solche Beschränkung des Standortes ist zulässig und bei der Neuerrichtung von Apotheken mitunter auch notwendig (vgl. das Erkenntnis vom 27. September 1954, Slg. Nr. 3505/A). Das Gesetz normiert das Fehlen eines Eingriffes in den Standort eines Nachbarapothekers nicht als Voraussetzung der Konzessionserteilung. Es räumt dem Inhaber einer bestehenden Apotheke kein Recht ein, dass dem Bewerber um eine Apothekenkonzession diese allein wegen des Eingriffes in den Standort der bestehenden Apotheke verweigert werde, wenn die Bedarfsvoraussetzungen vorliegen. Die Festsetzung des Standortes der neuen Apotheke bedeutet auch im Falle des Eingriffes in den Standort einer Nachbarapotheke keine unzulässige Abänderung des die Nachbarapotheke betreffenden Konzessionsbescheides (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073).

^5j) Bei der Bedarfsprüfung gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 Apothekengesetz kommt es darauf an, welche Auswirkungen eine von jener Betriebsstätte aus, in der die neu errichtete öffentliche Apotheke betrieben werden soll, erfolgende Arzneimittelversorgung auf das von der Betriebsstätte einer bestehenden Apotheke aus zu versorgende Kundenpotenzial haben wird. Eine Bedachtnahme auf Auswirkungen von in der Folge möglichen Verlegungen gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz schon im Verfahren über die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke normiert § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz jedoch nicht (vgl. das hg Erkenntnis vom 13.11.2000, Zl. 98/10/0079, siehe auch das hg Erkenntnis vom 22.4.2002, Zl. 2000/10/0053) (VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040, VwGH 28.6.2004, Zl. 2001/10/0256).

^5k) Für die Verlegung einer Apotheke innerhalb des bescheidmäßig festgesetzten Standortes, ist auf Grund des Verwaltungsreformgesetzes 2001 die Zuständigkeit vom Landeshauptmann auf die Österreichische Apothekerkammer übergegangen.

^5l) Parteistellung: Im Verfahren nach § 14 Abs. 1 Apothekengesetz ist kein Raum für die Geltendmachung jener Interessen der Inhaber benachbarter Apotheken, die durch § 10 Abs. 2 Apothekengesetz im Verfahren über die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neuen Apotheke geschützt sind. Im Verfahren nach § 14 Abs. 1 Apothekengesetz fehlt den Inhabern von benachbarten Apotheken daher ein rechtliches Interesse, das sie im Sinne des § 8 AVG geltend machen könnten (VwGH 22.4.2002, Zl. 2000/10//0053).

⁶⁾ Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort gemäß § 14 Abs. 2 Apothekengesetz:

^6a) In Zusammenhang mit einer Verlegung gemäß § 14 Abs. 2 ist § 3 Abs. 7 zweiter Satz Apothekengesetz zu beachten.

^6b) Die Anwendung des § 14 Abs. 2 Apothekengesetz - in Abgrenzung zur Neuerteilung einer Konzession - setzt voraus, dass ein territorialer Zusammenhang zwischen altem und neuem Standort bestehen muss (arg.: "Gebiet" im § 14 Abs. 2 Apothekengesetz) (VwGH 22.12.1993, Zl. 93/10/0077).

^6c)§ 14 Abs. 2 Apothekengesetz ermöglicht die Verlegung der Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke an einen Ort, der außerhalb ihres bisherigen Standortes liegt. Gleichzeitig mit der Bewilligung einer solchen Verlegung ist der bisherige Standort zu ändern, sei es durch Erweiterung oder Neufestsetzung des Standortes. Bedingung für die Zulässigkeit einer solchen Verlegung ist das Vorliegen der Voraussetzungen des § 10 Apothekengesetz sowie eine bessere Bedarfsbefriedigung des Gebietes von dem neuen Standort aus (VwGH 22.12.1993, Zl. 93/10/0077).

^6d) Ein Ansuchen um Erweiterung des Standortes einer bestehenden öffentlichen Apotheke ist - im Gegensatz zur Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des bewilligten Standortes - nach den Grundsätzen zu behandeln, die für die Neuverleihung einer Konzession nach § 9 Abs. 1 des Apothekengesetzes gelten (Hinweis Entscheidungdes ehemaligen k.k. Verwaltungsgerichtshofes vom 29.10.1910, Slg 7680/A und des ehemaligen Bundesgerichtshofes vom 23.10.1936, Slg 1019/A). Dies bedeutet, dass eine solche Standorterweiterung nur dann zu bewilligen ist, wenn es das Bedürfnis der Bevölkerung erheischt (VwGH 20.10.1960, Zl. 1540/60, VwGH 11.12.1973, Zl. 1203/73).

^6e) Vgl. auch § 46 Abs. 5 Apothekengesetz, der das Verfahren für die Erweiterung oder nachträgliche Festsetzung eines Standortes regelt. Ebenso wie die Verlegung einer bestehenden Apotheke an einen anderen Standort setzt die Erweiterung des Standortes und die nachträgliche Festsetzung des Standortes eine Prüfung auf die Voraussetzungen des § 10 Apothekengesetz voraus (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073, VwGH 22.4.2002, Zl. 2000/10/0053).

^6f) § 46 Abs. 5 Apothekengesetz ist auch auf eine Apothekenverlegung nach § 14 Abs. 2 Apothekengesetz anzuwenden. Es wäre sachlich nicht zu rechtfertigen, bei Standorterweiterungen das Verfahren wie bei einer Neuerrichtung durchzuführen, bei einer gänzlichen Standortneufestsetzung hingegen nicht. Allerdings ist hier darauf hinzuweisen, dass die Anwendung des § 14 Abs. 2 Apothekengesetz - in Abgrenzung zur Neuerteilung einer Konzession - voraussetzt, dass ein territorialer Zusammenhang zwischen altem und neuem Standort bestehen muss (arg: "Gebiet" im § 14 Abs. 2 Apothekengesetz) (VwGH 22.12.1993, Zl. 93/10/0077).

^6g) Die für die Konzessionserteilung maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen finden auch im Falle einer Standortverlegung gemäß § 14 Abs. 2 Apothekengesetz Anwendung, sodass § 9 Abs. 2 Apothekengesetz auch bei einer beantragten Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort für die Festsetzung dieses Standorts anzuwenden ist (vgl. etwa VwGH 22.12.1993, Zl. 93/10/0077) (VfGH 3.10.2007, G 12/07 u.a.).

^6h) Parteistellung: Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken ist im Verfahren nach § 14 Abs. 2 Apothekengesetz ein Mitspracherecht insoweit eingeräumt, als sie geltend machen können, es bestehe kein Bedarf iSd § 10 Abs. 2 Apothekengesetz. Ein darüber hinausgehendes Mitspracherecht kommt ihnen nicht zu. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob die im § 14 Abs. 2 Apothekengesetz über das Vorliegen eines Bedarfes hinaus statuierte Voraussetzung gegeben ist, dass von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann. Es ist kein sachlicher Grund dafür aufzufinden, dass die Inhaber bestehender Apotheken in einem Verlegungsverfahren nach § 14 Abs. 2 Apothekengesetz ein weitergehendes Mitspracherecht haben sollten als im Verfahren zur Neuerrichtung einer Apotheke (VwGH 22.12.1993, Zl. 93/10/0077).

⁶ⁱ⁾ Für die Verlegung an einen anderen Standort ist durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 die Zuständigkeit vom Landeshauptmann auf die Bezirksverwaltungsbehörde übergegangen (§ 54).

(2)^{2) 3)} Geht eine solche Apotheke nach dem Tode des Konzessionsinhabers durch gesetzliche Erbfolge oder durch Rechtsgeschäfte von Todes wegen auf den überlebenden Ehegatten oder den überlebenden eingetragenen Partner oder auf Kinder (Wahlkinder)⁴⁾ des Konzessionsinhabers über, so kann die Apotheke für Rechnung des überlebenden Ehegatten oder des überlebenden eingetragenen Partners bis zu dessen Verehelichung oder Begründung einer eingetragenen Partnerschaft, längstens jedoch durch fünf Jahre nach dem Übergang der Apotheke, für Rechnung der Kinder (Wahlkinder)⁴⁾ bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres auf Grundlage der alten Konzession fortbetrieben werden.

(3) Ist eines der Kinder (Wahlkinder), auf welche die Apotheke nach dem Tode des Konzessionsinhabers durch gesetzliche Erbfolge oder durch Rechtsgeschäfte von Todes wegen übergeht, ordentlicher Hörer der Studienrichtung Pharmazie oder pharmazeutische Fachkraft, so kann die Apotheke auf Grundlage der alten Konzession weiterbetrieben werden, bis dieses Kind (Wahlkind) die Eignung zum selbständigen Betriebe gemäß § 3 erlangt, jedoch längstens bis es das 35. Lebensjahr vollendet hat.

(4) Der Fortbetrieb der Apotheke während eines Konkursverfahrens für Rechnung der Konkursmasse sowie während einer exekutiven Zwangsverwaltung durch einen Dritten oder während einer exekutiven Zwangsverwaltung erfolgt auf Grundlage der Konzession des Schuldners.

(5) Während der Dauer einer Verlassenschaftsabhandlung bedarf es zur Fortführung einer öffentlichen Apotheke für Rechnung der Masse keiner neuen Konzession.^{5) - 8)}

¹⁾Die Apothekenkonzession als solche ist als Rechtsbeziehung subjektiv-öffentlich rechtlichen Charakters zwischen dem Staat und dem Berechtigten (Hinweis VwGH 30.3.1993, 91/04/0020, und VwGH 20.9.1994, 93/04/0210) nicht übertragbar. Besteht somit - über das Recht zum Betrieb einer Apotheke an einem bestimmten Standort, der in der Konzession festgelegt ist, hinaus - kein Apothekenunternehmen iS einer Sachgesamtheit, so fehlt es am Gegenstand jenes privatrechtlichen Vorganges (Rechtsgeschäft oder "Erbweg"), den § 15 Apothekengesetz als "Übergang von Apotheken" bezeichnet. Mangels "Übertragbarkeit" des bloßen öffentlichen Rechtes (Apothekenkonzession) ist nicht ersichtlich, welche Sache Gegenstand eines solchen "Überganges" iSd § 15 Apothekengesetz sein sollte. Schon diese Rechtslage steht einer Betrachtungsweise, die die "nicht ausgenützte" Apothekenkonzession als Gegenstand eines "Überganges einer Apotheke" iSd § 15 Apothekengesetz ansieht, entgegen. Die gegenteilige Auffassung - Hinweis VwGH 30.1.1968, 955/67, VwSlg 7279 A/1968 und 17.2.1970, 944/69, VwSlg 7734 A/1970 - wird nicht aufrechterhalten. (VwGH 29.3.1995, Zl. 94/10/0189).

Schon aus dem mehrfachen Hinweis auf den Betrieb bzw. Fortbetrieb des Apothekenunternehmens in § 46 Abs. 2 iVm § 15 Apothekengesetz und der weiteren Voraussetzung der Eignung, Gegenstand des Rechtsverkehrs zu sein (Nachweis des Überganges des GESAMTEN APOTHEKENUNTERNEHMENS gemäß § 46 Abs. 2 Apothekengesetz), ist zu folgern, dass dem Gesetzgeber als Gegenstand des "Überganges einer Apotheke" iSd § 15 Apothekengesetz das Apothekenunternehmen als Sachgesamtheit vor Augen stand und nicht das bloße, nicht in die Wirklichkeit umgesetzte Recht zum Betrieb einer Apotheke. Für dieses Ergebnis spricht auch eine am Zweck des Apothekengesetz orientierte Auslegung. Mehrere Vorschriften des Apothekengesetz lassen erkennen, dass der Gesetzgeber einerseits den rechtsgeschäftlichen Übergang von "lebenden" Apothekenunternehmen - insbesondere durch Entfall einer neuerlichen Bedarfsprüfung unter Beteiligung von Konkurrenten - erleichtern, andererseits aber dem "Handel mit Konzessionen" ebenso vorkehren will wie dem Blockieren von Apothekenstandorten durch den Erwerb einer - einen Bedarf voraussetzenden - Apothekenkonzession ohne nachfolgende Errichtung eines Apothekenunternehmens (Hinweis § 3 Abs. 7, § 16 Abs. 1 und § 19 Abs. 1 Apothekengesetz). Diesem Zweck entspricht die - schon durch den Wortlaut nahegelegte - Auslegung der strittigen Vorschrift, wonach unter der "bestehenden Apotheke" iSd § 46 Abs. 2 Apothekengesetz eine Sachgesamtheit im Sinne einer organisierten Erwerbsgelegenheit zu verstehen ist (VwGH 29.3.1995, Zl. 94/10/0189, VwGH 29.3.1995, Zl. 95/10/0013).

²⁾ Die Neufassung des Abs. 2 durch Art. 63 BGBl. I Nr. 135/2009 steht in Zusammenhang mit der Schaffung des neuen Rechtsinstituts der "eingetragenen Partnerschaft" für gleichgeschlechtliche Paare durch das Eingetragene Partnerschaftsgesetz - EPG mit 1. Jänner 2010, Art. 1 BGBl. I Nr. 135/2009. Gemäß Art. 79 Abs. 1 BGBl. I Nr. 135/2009 ist die Bestimmung mit 1. Jänner 2010 in Kraft getreten. Das Fortbetriebsrecht nach dem Tod des Konzessionsinhabers kommt damit nunmehr auch dem überlebenden eingetragenen Partner zu.

³⁾ Die Erläuterungen der Regierungsvorlage zur Apothekengesetznovelle 1984 begründen die Änderung des § 15 Abs. 2 Apothekengesetz durch BGBl. 502/198 wie folgt:

"Der Motivenbericht zum Apothekengesetz führt zu § 15 u.a. aus: >Die Gestattung der Fortführung einer Apotheke nach dem Tode des Konzessionsinhabers auf Rechnung der Witwe oder der minderjährigen ehelichen Deszendenten hat nicht den Zweck, den Besitz der Apotheke einer Familie zu erhalten und dadurch eine Art von Familienfideikommission zu schaffen. Diese Bestimmung wurde vielmehr nur deshalb getroffen, um der Witwe oder den minderjährigen Deszendenten, die ihres Ernährers beraubt sind, für alle Fälle den nötigen Unterhalt zu sichern; die Begünstigung hat daher zu entfallen, wenn der Grund derselben wegfällt, bezüglich der Witwe daher mit der Wiederverehelichung, bezüglich der Minderjährigen mit der erreichten Volljährigkeit, weil zu diesem Zeitpunkt für die letzteren unter normalen Umständen die Möglichkeit der Erlangung eines selbständigen Verdienstes als gegeben angesehen werden kann. Da eine solche Bestimmung eine Abweichung vom Grundsatze des persönlichen Charakters der Konzession bildet, muss jede nicht unbedingt erforderliche Ausdehnung derselben vermieden werden, weshalb die Begünstigung nur der Witwe und den ehelichen Deszendenten zugestanden werden soll. Das Recht der Witwe zur Fortführung der Apotheke konnte dagegen nicht auf eine bestimmte Anzahl von Jahren beschränkt werden, solange für die Versorgung der Witwen nicht in anderer Weise gesorgt ist.<

Mit dieser Erläuterung ist der schon im Gesetzestext festgelegte Zweck des Witwenfortbetriebsrechtes, nämlich ausschließlich der Sicherstellung der Versorgung der Witwe, solange sie nicht anderweitig versorgt werden kann, untermauert. Nur unter dieser Voraussetzung war nach Ansicht des Gesetzgebers eine Durchbrechung des das Gesetz beherrschenden Grundsatzes des „persönlichen Charakters der Konzession“ (§ 12) gerechtfertigt. Dieser Grundsatz ist auch heute noch – vor allem im Interesse einer in jeder Hinsicht ordnungsgemäßen und effektiven Führung der Apotheke – voll gültig.

Seit Erlassung des Apothekengesetzes im Jahre 1907 haben sich jedoch die Umstände hinsichtlich der Versorgungsmöglichkeit einer Witwe entscheidend geändert. Bereits im Jahre 1925 hat der Verwaltungsgerichtshof die Möglichkeit der Führung einer Apotheke in der Rechtsform einer Offenen Handelsgesellschaft bzw. Kommanditgesellschaft eröffnet, wodurch eine finanzielle Sicherstellung der Witwe auch ohne Besitz der Konzession realisierbar wurde und nach dem Bundesgesetz vom 30. November 1978, BGBl. Nr. 624, über die Sozialversicherung freiberuflich selbständig Erwerbstätiger ist die Witwe auch in der Pensionsversicherung pflichtversichert. Die Möglichkeit der Beteiligung einer Offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft wird durch die gegenständliche Gesetzesnovelle auch ausdrücklich im Gesetz festgelegt. Es fehlt daher derzeit eine sachliche Rechtfertigung für einen zeitlich unbegrenzten Witwenfortbetrieb. Diese Bestimmung war daher aufzuheben. Das für fünf Jahre beibehaltene Fortbetriebsrecht ermöglicht es der Witwe, die Apotheke ohne Zeitdruck wirtschaftlich zu verwerten. Damit ist ein weiterer wesentlicher Schritt zur Durchsetzung des vom öffentlich-rechtlichen Standpunkt erwünschten Personalitätsprinzips erfolgt, wobei der Witwe die Möglichkeit offengehalten wird, ohne finanzielle Einbuße die Apotheke einem Konzessionär zu übertragen.

Die Altersgrenze des vollendeten 21. Lebensjahres für das Fortbetriebsrecht von Kindern (Wahlkindern) in Abs. 2 wurde auf das vollendete 24. Lebensjahr erweitert. Diese Altersgrenze für Deszendentenfortbetriebsrechte ist auch im § 41 der GewO 1973 festgesetzt.

⁴⁾Der in § 15 Abs. 2 Apothekengesetz idF 1984/502 verwendete Begriff "Kinder (Wahlkinder)" umfasst auch die Enkel (Hinweis VwGH 27.11.1973, 759/73) (VwGH 20.12.1993, Zl. 90/10/0105).

⁵⁾ Nach dem Ableben des Inhabers einer Apothekenkonzession ist zivilrechtlich die Verlassenschaft als Rechtsträger anzusehen. Sie repräsentiert auch im Bereich des öffentlichen Rechtes den verstorbenen Konzessionär (VwGH 23.4.1959, Zl. 1722/56).

⁶⁾ Der Fortführung einer Apotheke für Rechnung der Verlassenschaft nach der Witwe des Konzessionärs, welche vom Fortbetriebsrecht im Sinne des § 15 Abs. 2 Apothekengesetz Gebrauch gemacht hatte, dient die Konzession des verstorbenen Konzessionärs als Grundlage. Das Gesetz spricht ganz allgemein den Grundsatz aus, dass es während der Dauer e i n e r Verlassenschaftsabhandlung zur Fortführung einer öffentlichen Apotheke für Rechnung der Masse keiner neuen Konzession bedarf. Die Verwendung des unbestimmten Artikels zeigt, dass der Gesetzgeber einen Unterschied zwischen der Verlassenschaftsabhandlung nach dem verstorbenen Konzessionär und der nach einer jener Personen, die auf Grundlage der alten Konzession zum Fortbetrieb berechtigt waren, nicht machen wollte. Der Zweck des Gesetzes sollte in diesem Fall nicht eine Verlängerung des Witwenfortbetriebsrechtes zu Gunsten der Erben sein, sondern verfolgt ausschließlich öffentliche Interessen. Die sofortige Sperre der Apotheke, die sonst Platz greifen müsste, wird dadurch im Interesse der kontinuierlichen Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln vermieden (VwGH 17.11.1960, Zl. 1086/60, VwSlg 5421 A/1960).

⁷⁾ Die Apothekenkonzession ist, wie der VwGH in seinem E 17.11.1960, 1086/60, VwSlg 5421 A/1960 ausgesprochen hat, durch das Ableben der Witwe nicht erloschen, sondern sie bildet auch für die Verlassenschaft bis zu deren Einantwortung die Rechtsgrundlage für den Fortbetrieb der Apotheke. Sonach kommen der Verlassenschaft nach der Witwe im Verfahren über das vom Beschwerdeführer eingebrachte Ansuchen um Verleihung einer Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem in den Standort der bestehenden Apotheke eingreifenden Standort die vollen Parteienrechte zu (VwGH 5.11.1963, Zl. 0181/63).

⁸⁾ Bei Tod des Konzessionsinhabers vor rechtskräftiger Konzessionserteilung gibt es kein Fortbetriebsrecht (VwGH 17.11.1960, Zl. 1065/60, VwSlg 5420 A/1960).

(2) Auf öffentliche Apotheken, welche im Sinne der Vorschriften des § 15, zweiter, dritter und fünfter Absatz, nach dem Tode des Konzessionsinhabers fortgeführt werden, findet die Bestimmung dieses Paragraphen keine Anwendung.

¹⁾ Die im § 16 Abs. 1 Apothekengesetz verfügte Beschränkung der Übertragbarkeit einer Apotheke bezieht sich nur auf neu errichtete Apotheken. Die Zurücklegung einer rechtskräftig erteilten Konzession unter gleichzeitiger Verleihung derselben an den Rechtsnachfolger des scheidenden Konzessionärs, gleichgültig, ob der Apothekenbetrieb bereits aufgenommen war oder nicht, kann der Errichtung einer Apotheke nicht gleichgestellt werden. Eine Auslegung der Bestimmung in dem Sinne, dass auch eine bereits mehr als fünf Jahre bestehende Apotheke von einem Konzessionär, der sie später auf Grund eines Rechtsgeschäftes unter Lebenden erworben hat, erst fünf Jahre nach der Konzessionserteilung an diesen veräußert werden dürfe, widerspräche eindeutig dem Sinne des Gesetzes. Es kann vielmehr, wenn eine konzessionierte Apotheke einmal ins Leben gerufen wurde (bestehende Apotheke) - hiezu genügt nach den obigen Ausführungen die rechtskräftige Erteilung der Konzession -, in der Zurücklegung dieser Konzession unter gleichzeitiger Verleihung derselben an den Rechtsnachfolger des scheidenden Konzessionärs nicht eine Zäsur erblickt werden, die der Errichtung einer neuen Apotheke gleichzuhalten wäre. Es liegt auch kein Unterschied vor, ob in einem solchen Falle der Apothekenbetrieb bereits aufgenommen war oder nicht (VwGH 17. 2. 1970, Zl. 0944/69).

²⁾ Vgl. auch Fußnoten 1 zu § 15, wonach der VwGH die im Erkenntnis 17.2.1970, Zl. 0944/69, vertretene Auffassung, dass auch eine noch nicht realisierte Apothekenkonzession Gegenstand einer Übertragung sein könne, nicht aufrecht erhält (VwGH 29.3.1995, Zl. 94/10/0189). Voraussetzung für einen Übergang des Apothekenunternehmens ist, dass eine Apotheke besteht, die als Sachgesamtheit übertragen wird. Ein Verkauf einer Apothekenkonzession ohne bestehendes Apothekenunternehmen ist demnach nicht möglich.

(2) Öffentliche Apotheken sind ferner zu verpachten, wenn der Konzessionsinhaber

(5) Apotheken, die dem Verpachtungszwang unterliegen, können während eines Zeitraumes bis zu sechs Monaten, gerechnet ab dem dem Eintritt der Verpachtungsvoraussetzungen folgenden Monatsersten, durch einen verantwortlichen Leiter betrieben werden.

(6) Ist trotz Vorliegens der Verpflichtung zur Verpachtung die Verpachtung einer öffentlichen Apotheke aus Gründen, die der Inhaber nicht verschuldet hat, nicht möglich, so kann die Österreichische Apothekerkammer¹⁾ für die Dauer des Vorliegens dieser Gründe von der Verpachtungsverpflichtung absehen und die Führung dieser Apotheke durch einen verantwortlichen Leiter genehmigen.

(7)²⁾ Ist eine öffentliche Apotheke zu verpachten, wird jedoch der Abschluss des Pachtvertrages oder dessen Vorlage zur Genehmigung verzögert, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde die zur Verpachtung erforderlichen Anordnungen zu treffen; sie kann - sofern diese Anordnungen nicht möglich oder zielführend sind - auch die Schließung der Apotheke verfügen.

¹⁾Die Zuständigkeit zur Genehmigung von Pachtverträgen (Abs. 3) und der Überprüfung von bestehenden Pachtverträgen (Abs. 4) ist durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, mit Wirksamkeit für Anträge ab dem 1. August 2002 vom Landeshauptmann auf die Österreichische Apothekerkammer übergegangen. Gleiches gilt für die Genehmigung, vorübergehende Ausnahmen von der Verpachtungsverpflichtung zu erteilen (Abs. 6).

²⁾ Durch BGBl. I Nr. 5/2004 wurde Abs. 7 neu gefasst. Bereits durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, wurden die bisher nach dem Apothekengesetz dem Landeshauptmann zukommenden Aufgaben – soweit sie nicht der Österreichischen Apothekerkammer übertragen wurden – in erster Instanz auf die Ebene der Bezirksverwaltungsbehörde verlagert. In den Fällen des § 17 Abs. 7 wurde dies jedoch unterlassen. In konsequenter Fortführung der Intentionen des Verwaltungsreformgesetzes 2001 erfolgt nun auch hier eine Übertragung der Zuständigkeit auf die Bezirksverwaltungsbehörde (vgl. RV 41 XXII. GP). Weggefallen ist die Bestimmung, dass gegen Schließungsbescheide gemäß § 17 Abs. 7 kein ordentliches Rechtsmittel zulässig ist.

¹⁾Die Zuständigkeit zur Genehmigung eines verantwortlichen Leiters ist durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, mit Wirksamkeit für Anträge ab dem 1. August 2002 von der Bezirksverwaltungsbehörde auf die Österreichische Apothekerkammer übergegangen.

§ 17b. (1) Ist der Konzessionsinhaber, der Pächter oder der verantwortliche Leiter vorübergehend verhindert, den Betrieb der Apotheke selbst zu führen, so hat er einen geeigneten Stellvertreter zu bestellen und gleichzeitig der Österreichischen Apothekerkammer namhaft zu machen. Wenn der Konzessionsinhaber, der Pächter oder der verantwortliche Leiter durch mehr als sechs Wochen ununterbrochen an der Führung des Betriebes der Apotheke verhindert ist, so hat er die Genehmigung des Stellvertreters durch die Österreichische Apothekerkammer zu erwirken. Die Österreichische Apothekerkammer hat die Genehmigung zu erteilen, wenn der Stellvertreter den Erfordernissen des § 3 Abs. 1 entspricht.¹⁾

(2)Bei vorübergehender Verhinderung des Konzessionsinhabers, des Pächters oder des verantwortlichen Leiters können auch Personen als Stellvertreter mit der Führung des Betriebes für eine nicht länger als sechs Wochen währende Zeit betraut werden, die den Erfordernissen des § 3 Abs. 1 Z 2 bis 7 entsprechen, deren fachliche Tätigkeit jedoch noch nicht fünf Jahre gedauert hat.

(3) Wenn eine Bestellung nach Abs. 1 unterblieben ist, so hat die Behörde die Leitung bis zur Behebung des vorbezeichneten Mangels für Rechnung des Inhabers der Apotheke von Amts wegen einem Stellvertreter zu übertragen. Dessen Entlohnung ist von der Behörde nach Anhören der Österreichischen Apothekerkammer festzusetzen. Ist die Bestellung eines Stellvertreters nicht möglich, so hat die Behörde die Schließung der Apotheke bis zur Behebung des Mangels anzuordnen. Gegen einen solchen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

¹⁾ Die Zuständigkeit zur Genehmigung eines Stellvertreters ist durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, mit Wirksamkeit für Leiterbestellungen ab dem 1. August 2002 von der Bezirksverwaltungsbehörde auf die Österreichische Apothekerkammer übergegangen.

Zeitweise Entfernung des Konzessionsinhabers von der Leitung der Apotheke

(2) Wenn der Konzessionsinhaber von der Leitung der Apotheke im Sinne der vorstehenden Vorschrift auf bestimmte Zeit entfernt wurde, so hat die Behörde den Betrieb der Apotheke während dieser Zeit, falls die Aufrechterhaltung desselben durchführbar ist, über Ansuchen des Konzessionsinhabers oder mit Rücksicht auf das Bedürfnis der Bevölkerung von Amts wegen für Rechnung des Konzessionsinhabers einem verantwortlichen Leiter oder Stellvertreter zu übertragen, dessen Entlohnung von der Behörde nach Anhörung der Standesvertretung festgesetzt wird. Andernfalls ist der Betrieb der Apotheke während der betreffenden Zeit einzustellen.

³⁾ § 18 Abs. 1 Apothekengesetz ermöglicht die zeitweise Entfernung des Konzessionsinhabers von der Leitung der Apotheke, setzt aber wiederholte rechtskräftige Bestrafungen wegen bestimmter Verwaltungsübertretungen voraus. Bloßer Verdacht der Begehung solcher Verwaltungsübertretungen reicht dafür nicht aus (VwGH 29.5.1995, Zl. 95/10/0024).

⁴⁾ Abgesehen von den, offenbar als weniger gravierend angesehenen Verwaltungsübertretungen, für die § 18 Abs. 1 Apothekengesetz das gelindere Mittel der zeitweisen Entfernung des Konzessionsinhabers von der Leitung der Apotheke vorsieht, können andere Verwaltungsübertretungen (und zwar auch bei bloß einmaliger Begehung) zu einer Zurücknahme der Konzession (Anmerkung: gemäß § 19 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz) führen, wenn sie so gravierend sind, dass die Verlässlichkeit des Konzessionsinhabers nicht nur beeinträchtigt erscheint, sondern nicht mehr gegeben ist (VwGH 29.5.1995, Zl. 95/10/0024).

¹⁾ Das Wort "kann" in Abs. 1 drückt aus, dass in den in § 19 Abs. 1 geregelten Fällen anders als in den in Abs. 2 geregelten Fällen die Konzessionsrücknahme nicht zwingend ist. Der Behörde ist in den Fällen des Abs. 1 ein Ermessen eingeräumt, beispielsweise für der besonderen Fall von außergewöhnlichen Schwierigkeiten, die einer rechtzeitigen Eröffnung der Apotheke entgegenstehen.

²⁾ Durch BGBl. I Nr. 16/2001 wurde die ursprünglich einjährige Frist für die Eröffnung der öffentlichen Apotheke nach Konzessionserteilung in Abs. 1 Z 1 auf drei Jahre, durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 auf fünf Jahre verlängert. Im Bericht des Gesundheitsausschusses (AB 459 XXI. GP) findet sich zur Novelle BGBl. I Nr. 16/2001 der Hinweis, dass "die Eröffnung eines Apothekenbetriebes innerhalb eines Jahres nach der Konzessionserteilung nicht immer zumutbar ist. Es ist hiebei besonders zu berücksichtigen, dass das unternehmerische Risiko im Falle eines noch ausständigen höchstgerichtlichen Erkenntnisses als sehr hoch einzuschätzen ist. "Natürlich steht die Fristverlängerung mit der ebenfalls durch die Novelle BGBl. I Nr. 16/2001 erfolgten Änderung des § 29 Abs. 5 Apothekengesetz (3 Jahres-Frist für die Zurücknahme einer Hausapothekenbewilligung) in Zusammenhang. Für die durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 erfolgte weitere Fristverlängerung auf fünf Jahre findet sich in den Gesetzesmaterialien keine Begründung, in diesem Fall besteht der Zusammenhang mit der Übergangsregelung des § 62a Abs. 1.

³⁾ § 19 Abs. 1 Z 1 Apothekengesetz dient dem Schutz des öffentlichen Interesses, dass die an dem betroffenen Standort als erforderlich erkannte Apotheke zügig errichtet werde; es soll ein gewisser Druck auf den Konzessionär ausgeübt werden, die im öffentlichen Interesse als notwendig erkannte Apotheke auch tatsächlich einzurichten und nicht einen Apothekenstandort sozusagen zu blockieren. Die Einräumung von Ermessen soll eine gewisse Elastizität der Handhabung gewährleisten (Hinweis E 22.10.1991, 86/08/0159) (VwGH 29.3.1995, Zl.95/10/001).

^3a) Schon auf Grund der Beibehaltung der Regelung des § 19 Abs. 1 Z 1 Apothekengesetz ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber weiterhin der Gesetzeszweck vor Augen stand, im öffentlichen Interesse an einer flächendeckenden Heilmittelversorgung das "Blockieren" von Apothekenstandorten zu verhindern. Bei Bedachtnahme auf diesen Gesetzeszweck ist von einem Bedeutungswandel der in § 19 Abs. 1 Z 1 Apothekengesetz verwendeten Begriffe auszugehen; die Grenzen des Wortsinnes werden dabei nicht überschritten. Der Begriff "Konzessionsurkunde" kann nämlich zwanglos als Bezeichnung der Ausfertigung des Konzessionsbescheides, die "Ausfolgung" als dessen - regelmäßig in Gestalt der Zustellung erfolgende - Erlassung verstanden werden) (VwGH 29.3.1995, Zl.95/10/001).

^3b) Im Apothekenrücknahmeverfahren nach § 19 Abs 1 Z 1 Apothekengesetz wegen Verzögerung der Betriebseröffnung hat der hausapothekenführende Arzt weder Parteistellung noch Antragsrecht; dies gilt auch nach dem Inkrafttreten der Apothekengesetz-Novelle 1984 (BGBl 502) (VwGH 22.10.1991, Zl. 86/08/0159).

⁴⁾ Von einer Unterbrechung des Betriebes iSd § 19 Abs. 1 Z 2 Apothekengesetz kann nur gesprochen werden, wenn die Apotheke bereits betrieben worden ist, und zwar auf Grund der Konzession, die zurückgenommen werden soll (VwGH 26.5.1966, Zl. 0220/66).

⁵⁾Im Falle des § 19 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz idF BGBl 1984/502 muss zwar - anders als bei § 18 Abs. 1 Apothekengesetz - keine rechtskräftige Bestrafung vorliegen. Soll aber der Mangel der Verlässlichkeit auf die Begehung einer strafbaren Handlung zurückgeführt werden, dann reicht der bloße Verdacht der Begehung dieser strafbaren Handlung für den Konzessionsentzug nicht aus; die Begehung der strafbaren Handlung muss entweder rechtskräftig durch Urteil oder in Form einer Vorfragenbeurteilung durch die zum Konzessionsentzug berufene Behörde festgestellt werden. Erst wenn das Ermittlungsverfahren das Fehlen der Verlässlichkeit ergibt, kann mit Konzessionsentzug vorgegangen werden (VwGH 29.5.1995, Zl. 95/10/0024).

⁶⁾ Der Mangel der Verlässlichkeit iSd § 19 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz idF BGBl 1984/502 iVm § 3 Abs. 1 Z 6 Apothekengesetz idF BGBl 1984/502 kann sich aus einer (auch einmaligen) Verwaltungsübertretung ergeben (VwGH 29.5.1995, Zl. 95/10/0024).

⁷⁾ Abgesehen von den, offenbar als weniger gravierend angesehenen Verwaltungsübertretungen, für die § 18 Abs. 1 Apothekengesetz das gelindere Mittel der zeitweisen Entfernung des Konzessionsinhabers von der Leitung der Apotheke vorsieht, können andere Verwaltungsübertretungen (und zwar auch bei bloß einmaliger Begehung) zu einer Zurücknahme der Konzession (Anmerkung: gemäß § 19 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz) führen, wenn sie so gravierend sind, dass die Verlässlichkeit des Konzessionsinhabers nicht nur beeinträchtigt erscheint, sondern nicht mehr gegeben ist (VwGH 29.5.1995, Zl. 95/10/0024).

§ 19a.¹⁾ (1) Eine öffentliche Apotheke, die ohne Konzession betrieben wird, ist von der Behörde²⁾ unverzüglich zu schließen. Gegen einen solchen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.³⁾

(2)⁴⁾ Falls die Aufrechterhaltung des Betriebes einer solchen Apotheke mit Rücksicht auf den Bedarf der Bevölkerung erforderlich ist⁵⁾, so kann die Behörde den Inhaber dieser Apotheke oder auf dessen Rechnung einen verantwortlichen Leiter mit der Fortführung des Betriebes für einen angemessenen Zeitraum betrauen. Die Entlohnung des Leiters ist von der Behörde nach Anhören der Österreichischen Apothekerkammer festzusetzen.

¹⁾ § 19a wurde durch die Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. 502/1984, eingefügt. Durch diese Bestimmung wird die bis dahin nicht vorhandene Möglichkeit geschaffen, einen Betrieb, der als öffentliche Apotheke geführt wird, ohne eine Apothekenkonzession zu besitzen, im Interesse der Arzneimittelsicherheit der Bevölkerung zu sperren. Gleichzeitig wird vorgesorgt, dass im Bedarfsfall der Betrieb mit einem behördlich bestellten Leiter für einen angemessenen Zeitraum weitergeführt werden kann; welche Möglichkeit derzeit z.B. in jenen Fällen, in denen ein rechtskräftiger Bewilligungsbescheid für eine öffentliche Apotheke vom Verwaltungsgerichtshof zufolge eines mehr oder weniger geringen Verfahrensmangels aufgehoben wird, nicht besteht (RV 395 XVI. GP).

³⁾Abs. 1 hat zum Ziel, in dringenden Fällen ein gesetzwidriges Betreiben einer öffentlichen Apotheke sofort - ohne langes Rechtsmittelverfahren - abstellen zu können. In den üblichen verfahrensbedingten Zwischenräumen, z.B. plötzliche unvorherzusehende Einantwortung in einem Verlassenschaftsverfahren und dadurch bedingte Verrzögerung der Konzessionserteilung, ist wie bisher nach Maßgabe des konkreten Falles vorzugehen (Durchführungserlass des BM für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85).

⁴⁾ Der Tatbestand des Abs. 2, wonach im Falle einer ohne Konzession betriebenen öffentlichen Apotheke vorübergehend ein Leiter bestellt werden kann, ist anders gelagert. Diese Bestimmung war erforderlich, damit etwa nicht jede Apotheke, deren rechtskräftig erteilter Bescheid durch den VwGH wegen eines Verfahrensmangels behoben wird, also ohne Konzession betrieben, geschlossen werden muss (Durchführungserlass des BM für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85).

⁵⁾ Durch § 19 a Abs. 2 Apothekengesetz soll vorgesorgt werden, dass im Bedarfsfall der Betrieb mit einem behördlich bestellten Leiter für einen angemessenen Zeitraum weitergeführt werden kann. Der Begriff "mit Rücksicht auf den Bedarf der Bevölkerung erforderlich" in § 19a Abs. 2 Apothekengesetz trägt der Behörde somit keine Prüfung der Bedarfsvoraussetzungen nach dem Schema des § 10 Abs. 2 Apothekengesetz auf. § 19a Abs. 2 Apothekengesetz stellt - anders als § 10 Apothekengesetz, wo der Bedarfsbegriff die Existenzsicherung der konkurrierenden Apothekenunternehmen umfasst - ausschließlich auf den Bedarf der Bevölkerung ab, § 19 a Abs. 2 Apothekengesetz räumt den Inhabern öffentlicher Apotheken somit kein rechtliches Interesse am Unterbleiben der Betrauung eines Leiters mit der Fortführung einer ohne Konzession betriebenen Apotheke nach § 19a Abs. 2 Apothekengesetz ein und vermittelt ihnen in diesem Verfahren daher auch keine Parteistellung (VwGH 9.3.1998, Zl. 97/10/0238).

(2) Der Pächter, verantwortliche Leiter oder Stellvertreter ist von der Führung des Betriebes der Apotheke auch dann zu entfernen, wenn seine Bestellung entgegen § 4 Abs. 2 erfolgte oder wenn er späterhin mit dem Betrieb einer anderen öffentlichen Apotheke für eigene Rechnung beginnt, ohne von der Leitung der ersten Apotheke zurückzutreten.

Vorläufige Enthebung von der Leitung bei Verdacht einer strafbaren Handlung

Durch diese neue Bestimmung soll die Möglichkeit geschaffen werden, bereits bei Verdacht einer strafbaren Handlung, durch welche die Verlässlichkeit des Apothekers beeinträchtigt sein könnte, diesen bis zum Abschluss des Strafverfahrens von der Leitung der Apotheke fernzuhalten (RV 395 XVI. GP).

^2a) Der Wortsinn des Ausdruckes "strafbare Handlungen" des § 20a Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl 1984/502 erfasst sowohl gerichtlich als auch verwaltungsbehördlich strafbare Handlungen (VwGH 29.5.1995, Zl. 95/10/0024).

^2b) § 20a Apothekengesetz idF BGBl. Nr. 502/1984 ist eine Ergänzung der § 18 Apothekengesetz und § 19 Apothekengesetz idF BGBl. Nr. 502/1984, die ein rasches Eingreifen der Behörde ermöglicht. Schon diese Funktion des § 20a Apothekengesetz idF BGBl. Nr. 502/1984 verbietet es, die Bestimmung auf Fälle des Verdachtes einer gerichtlich strafbaren Handlung einzuschränken, da sowohl § 18 Apothekengesetz als auch § 19 Apothekengesetz idF BGBl 1984/502 (auch) Fälle erfassen, in denen Verwaltungsübertretungen für die Frage der Verlässlichkeit von Bedeutung sind (VwGH 29.5.1995, Zl. 95/10/0024).

⁴⁾ Die Feststellung des vollen Verlustes der Verlässlichkeit ist nach § 20a Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl 1984/502 nicht erforderlich (VwGH 29.5.1995, Zl. 95/10/0024).

⁵⁾ Aus der Funktion des § 20a Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl 1984/502 sowie aus dem Begriff der "vorläufigen" Enthebung ergibt sich, dass eine Maßnahme nach § 20a Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl 1984/502 nach Klärung des Sachverhaltes entweder in eine zeitweise Entfernung des Konzessionsinhabers von der Leitung der Apotheke nach § 18 Abs. 1 Apothekengesetz oder in eine Zurücknahme der Konzession nach § 19 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz idF BGBl 1984/502 zu münden hat oder ersatzlos endet. Letzteres ist allenfalls mit Bescheid festzustellen (VwGH 29.5.1995, Zl. 95/10/0024).

⁶⁾ Es bestehen keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 20a Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl 1984/502 (VwGH 29.5.1995, Zl. 95/10/0024).

Dritter Titel

Realapotheken

Realgerechtsame¹⁾

(3) Der Partei obliegt es, die zur Anerkennung der Realeigenschaft einer Apotheke erforderlichen Nachweise selbst beizubringen.

(4) Für öffentliche Apotheken, deren Betrieb auf einem Realrecht beruht, ist ein Standort in sinngemäßer Anwendung des § 9 Abs. 2 erster Satz festzulegen.

¹⁾ Durch Art. II der mit 1. Jänner 1985 in Kraft getretenen Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984, wurden die Realgerechtsamen an Apotheken entsprechend dem Vorbild der Gewerbeordnung 1973 innerhalb eines Zeitraumes von 10 Jahren, also spätestens 31. Dezember 1994, in Konzessionen für öffentliche Apotheken übergeführt. Die ursprünglich vorgesehene Ausnahme von der Überführungsverpflichtung für Realapotheken "im Eigentum einer Gebietskörperschaft oder einer anderen Körperschaft öffentlichen Rechts" wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Juli 1987, G 118/86, als verfassungswidrig aufgehoben (BGBl. Nr. 431/1987). Vgl. dazu Steindl, Realapotheken in ÖAZ 1987, 839 ff, 871 ff und 894 ff.

Die Übergangsbestimmung des Art. II der Apothekengesetznovelle 1984 betrifft nicht das Betriebsrecht der Klosterapotheken. Das Bundesministerium für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz hat mit Erlass vom 21. Mai 1993, GZ 21.300/37-II/A/4/92, mitgeteilt, dass die Apotheken der Barmherzigen Brüder in Wien, Eisenstadt, Linz und Graz sowie die Apotheke des Benediktinerstiftes Admont keine Realapotheken sind, sodass deren Betriebsrecht durch Art. II der Apothekengesetznovelle unberührt bleibt.

(2) Der Besitzer einer Realapotheke ist von der Leitung der Apotheke ausgeschlossen, wenn er gleichzeitig eine andere Apotheke leitet (§ 2).

(3) Wenn der Besitzer einer Realapotheke diese nicht selbst leitet, so ist sie gemäß § 17 zu verpachten.

(4) Ist der Besitzer der Realapotheke eine Gebietskörperschaft oder eine andere Körperschaft öffentlichen Rechtes, so ist ein verantwortlicher Leiter zu bestellen oder die Apotheke zu verpachten.

(5) Auf Realapotheken sind die §§ 17b, 18, 19 Abs. 2, 19a, 20 und 20a sinngemäß anzuwenden.

§ 23. Der § 22 Abs. 4 und 5 gilt auch für Apotheken, deren Betriebsrecht auf § 61¹⁾beruht.

¹⁾§ 61 gewährleistet den Weiterbestand der auf Grund früherer Vorschriften - vor In-Kraft-treten des Apothekengesetzes erlangter Berechtigungen - bestehenden Klosterapotheken (RV 395 XVI. GP). Diese Apotheken werden auch als "Apotheken sui generis" bezeichnet.

²⁾ Der Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz hat mit Erlass vom 21. Mai 1993, GZ 21.300/37-II/A/4/92, mitgeteilt, dass die Apotheken der Barmherzigen Brüder in Wien, Eisenstadt, Linz und Graz sowie die Apotheke des Benediktinerstiftes Admont keine Realapotheken sind, sodass deren Betriebsrecht durch Art. II der Apothekengesetznovelle 1984 unberührt bleibt.

Vierter Titel

Filialapotheken

(2) Die Filialapotheke darf nur im Zusammenhang mit der öffentlichen Apotheke, für die sie bewilligt wurde, betrieben werden.

(3) Der Betrieb einer Filialapotheke unterliegt der Aufsicht des verantwortlichen Leiters der öffentlichen Apotheke, für welche die Filialapotheke bewilligt wurde. Die Arzneimittelabgabe darf nur durch diesen verantwortlichen Leiter oder sonstige allgemein berufsberechtigte⁸⁾ pharmazeutische Fachkräfte (§ 5 Abs. 1) erfolgen.

(4) Die Betriebszeiten einer Filialapotheke sind unter Berücksichtigung des Bedarfes nach Anhören der Österreichischen Apothekerkammer von der Bezirksverwaltungsbehörde so festzusetzen, dass zumindest ein zeitweises Offenhalten an Werktagen gegeben ist. Eine Dienstbereitschaft außerhalb der jeweils festgesetzten Offenhaltezeiten entfällt.

(5) Filialapotheken haben als räumliche Erfordernisse mindestens eine Offizin, einen Waschraum und eine entsprechende sanitäre Einrichtung aufzuweisen. Nähere Vorschriften über die Anlage und Einrichtung dieser Räumlichkeiten hat der Bundesminister für Gesundheit⁹⁾ durch Verordnung¹⁰⁾ zu erlassen.

(6) Dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke darf nur der Betrieb einer Filialapotheke bewilligt werden.

(7) Für Filialapotheken gelten § 9 Abs. 2¹¹⁾ und § 14 Abs. 1¹²⁾ sinngemäß.

^1a) Nach § 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 iVm § 9 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 sind unter öffentlichen Apotheken (abgesehen von den Realapotheken) solche Apotheken zu verstehen, für die eine besondere behördliche Bewilligung iSd § 9 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 unter den Voraussetzungen insbesondere des § 3 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 und § 10 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 (allenfalls § 15 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502) erteilt wurde. Die davon zu unterscheidende Bewilligung für den Betrieb einer Filialapotheke (§ 24 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502) ist keine Konzession iSd §§ 9 ff Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502; sie ist einer solchen auch nicht gleichzusetzen. Vielmehr setzt eine solche Filialapothekenbewilligung voraus, dass der Betreffende "Inhaber einer öffentlichen Apotheke" (und somit einer Konzession iSd § 9 ff Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502) ist (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138).

^1b) Hinsichtlich der Frage, ob eine Filialapotheke eine "öffentliche Apotheke" iSd § 29 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 und § 29 Abs. 4 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 ist, sind die maßgebenden Begriffe an Hand der Terminologie des Apothekenrechtes - und nicht auf Grund von Normen anderer Regelungsbereiche (hier StVO) - auszulegen. Schon in § 24 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502, wo die Grundlage für das Rechtsinstitut der Filialapotheke gelegt wird, werden die Begriffe "öffentliche Apotheke" und "Filialapotheke" als Gegensatzpaar verwendet. In zahlreichen weiteren Vorschriften normiert das Apothekengesetz unterschiedliche Voraussetzungen für Errichtung bzw. Betrieb von öffentlichen Apotheken und Filialapotheken (Hinweis § 24 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 5 und Abs. 6, § 27 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502) (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138).

^1c) Eine Filialapotheke ist keine "öffentliche Apotheke" iSd Apothekengesetz; mit dem Bestehen bzw. der Inbetriebnahme einer Filialapotheke sind nicht die in § 29 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 und § 29 Abs. 4 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 normierten Wirkungen des Bestehens bzw. der Inbetriebnahme einer öffentlichen Apotheke im Verfahren über die Bewilligung bzw. Zurücknahme einer ärztlichen Hausapotheke verbunden ( VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138).

^2a) Wenn der Gesetzgeber im Jahr 1984 sowohl im § 24 Abs. 1 als auch im neu gefassten § 29 Apothekengesetz (dort Apothekengesetz Nov 1984 in Wiederverwendung des bereits vorgefundenen Terminus) den Begriff "Ortschaft" gebraucht, dann ist jenes Begriffsverständnis zu Grunde zu legen, wie es zu diesem Zeitpunkt bestand. Prüft man diesen Sprachgebrauch, dann kann unschwer festgestellt werden, dass dieser geographisch-kulturelle Begriff auch Eingang in die österreichische Verwaltung und die österreichische Rechtsprache gefunden hat. So ist es nicht verwunderlich, dass Mischler-Ulbrich, ÖStWB2 1904-1909, diesem Stichwort einen eigenen Beitrag widmen, der von Layer verfasst wurde. Sowohl für das Jahr 1907 (§ 9 Abs. 2, § 29 Abs. 1 Apothekengesetz in der Stammfassung) als auch für das Jahr 1984 (§§ 24 Abs. 1, § 29 Abs. 1 idF der Apothekengesetznovelle 1984) kann unter Ortschaft nur eine Siedlung für eine dort wohnhafte Bevölkerung verstanden werden; eine Fabrikationsanlage könnte darunter ebenso wenig verstanden werden wie ein Einkaufszentrum (VwGH 22.3.1991, Zl. 90/10/0020).

^2b) Aus § 9 Abs. 2 Apothekengesetz folgt, dass der Begriff der "Ortschaft" nicht mit jenem der "Gemeinde" identisch ist. Aus der gemäß § 24 Abs. 7 Apothekengesetz angeordneten sinngemäßen Anwendung des § 9 Abs. 2 Apothekengesetz folgt hingegen nicht, dass als Ortschaft irgendein Teil der Gemeinde verstanden werden könnte. Die sinngemäße Anwendung der Bestimmungen des § 9 Abs. 2 Apothekengesetz über die Festsetzung des Standortes kann nämlich nicht dazu führen, das im § 24 Abs. 1 Apothekengesetz normierte Tatbestandsmoment des Vorliegens einer Ortschaft als sinnlos und inhaltsleer erscheinen zu lassen. Die sinngemäße Anwendung des § 9 Abs. 2 Apothekengesetz auf die Filialapothekenbewilligung bedeutet vielmehr, dass auch für eine Filialapotheke ein Standort festgelegt werden muss (wobei die Bedeutung dieser Festlegung darin besteht, dass innerhalb dieses Standortes die erleichterte Verlegbarkeit nach § 14 Abs. 1 Apothekengesetz gegeben ist). Die sinngemäße Anwendung des § 9 Abs. 2 leg cit bedeutet weiters, dass der Standort mit der Ortschaft oder einem Teil der Ortschaft, für die die übrigen Merkmale des § 24 Abs. 1 Apothekengesetz zutreffen, umschrieben werden muss. Mit anderen Worten, auch dann, wenn der Standort mit einem Teil der Ortschaft festgelegt wird, muss für die Ortschaft, für die ja die Bewilligung gemäß § 24 Abs. 1 zu erteilen ist, u.a. zutreffen, dass sich dort keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet (VwGH 22.3.1991, Zl. 90/10/0020, VwGH 10.7.1992, Zl. 90/10/0031, VwGH 19.12.1994, Zl. 93/10/0029).

^2c) Der in § 24 Abs. 1 Apothekengesetz verwendete Begriff der "Ortschaft" hat einen durchaus bestimmbaren, historisch gewachsenen Inhalt. Unter einer Ortschaft in diesem Sinn werden in herkömmlicher Weise die regelmäßig aus einem verbauten Ortskern und aus den um diesen gelagerten unverbauten Grundstücken bestehenden Flächen, die in ihrer Gesamtheit das Gemeindegebiet bilden, verstanden (Hinweis VwGH 22.3.1991, 90/10/0020 - 24, 0030) (VwGH 19.12.1994, Zl. 93/10/0029, VwGH 17.2.1997, Zl. 96/10/0191).

^2d) Bei Bedachtnahme auf den Zweck der Vorschrift des § 24 Apothekengesetz, den Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln zu decken, und auf die in § 47 Abs. 2 letzter Satz Apothekengesetz normierten Wirkungen der Errichtung einer Filialapotheke ist der Begriff der "Ortschaft" in § 24 Abs. 1 Apothekengesetz im Sinne eines räumlich von anderen Siedlungsgebieten klar abgegrenzten Siedlungsgebietes zu verstehen. Davon ausgehend ist die Rechtsauffassung, dass innerhalb eines städtischen (geschlossenen) Siedlungsraumes gelegene Gebiete nicht als "Ortschaft" iSd § 24 Apothekengesetz anzusprechen sind, zutreffend; dies hat im Hinblick auf geänderte tatsächliche Verhältnisse auch dann zu gelten, wenn es sich historisch um das Gebiet früherer "Ortschaften" handelt. Es ist im vorliegenden Zusammenhang daher – ohne Bedachtnahme auf die Gemeindegründe im rechtlichen Sinn – unter topographischen und strukturellen Gesichtspunkten zu untersuchen, ob ein räumlich von anderen Siedlungsgebieten klar abgegrenztes Siedlungsgebiet iSd dem § 24 Apothekengesetz zu Grunde liegenden Begriffes einer "Ortschaft" vorliegt (VwGH 19.12.1994, Zl. 93/10/0029, VwGH 17.2.1997, Zl. 96/10/0191).

^2e) Für das Vorliegen einer "Ortschaft" im Sinne des Apothekengesetz ist wesentlich, dass sie sich von anderen Siedlungen als eigene Einheit abhebt. Unter Bedachtnahme auf den Gesichtspunkt der Regelung, eine am Bedarf der Wohnbevölkerung orientierte Heilmittelversorgung zu gewährleisten, ist daher unter "Ortschaft" im Sinne des Apothekengesetz ein räumlich von anderen Siedlungsgebieten klar abgegrenztes Siedlungsgebiet zu verstehen. (vgl die hg Erkenntnisse vom 19. Dezember 1994, Zl 93/10/0029, vom 17. Februar 1997, Zl 96/10/0191, und vom 30. Juni 1997, Zl 96/10/0067) (VwGH 15.12.2008, Zl. 2008/10/0189).

^2f) Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass Ortsteile die durch Fluss, Bahn oder Straße getrennt sind, als eigene "Ortschaften" iSd § 24 Abs. 1 Apothekengesetz anzusehen sind. Das kann aber nur dann gelten, wenn besondere Umstände vorliegen, die es erlauben, in diesem Fall von einer "selbständigen Siedlungseinheit" zu sprechen ( VwGH 17.2.1997, Zl. 96/10/0191).

^2g)Bei der Beurteilung der Frage, ob eine "Ortschaft" iSd § 24 Abs. 1 Apothekengesetz vorliegt, ist die geschichtliche Entwicklung ohne Belang, da es auf den heutigen Zustand ankommt (Hinweis VwGH 19.12.1994, 93/10/0029) (VwGH 17.2.1997, Zl. 96/10/0191).

^2h) Der Begriff "Dorf (geschlossener Ort)" im Amtskalender ist mit dem Begriff "Ortschaft" iSd § 24 Abs. 1 Apothekengesetz nicht ident (Hinweis VwGH 22.3.1991, 90/10/0020 bis 0024, 0030) ( VwGH 17.2.1997, Zl. 96/10/0191).

²ⁱ⁾ Die frühere Aufstellung eines Schildes mit einer Ortschaftsbezeichnung führt noch nicht zum Vorhandensein einer Ortschaft iSd § 24 Abs. 1 Apothekengesetz (Hinweis VwGH 22.3.1991, 90/10/0020 bis 0024, 0030) (VwGH 17.2.1997, Zl. 96/10/0191).

^3a) Der Verfassungsgerichtshof hegt keine Bedenken dagegen, dass Filialapotheken - als quasi dislozierte Verkaufsstellen einer öffentlichen Apotheke - einer anderen zusätzlichen öffentlichen (Voll-)Apotheke, die uneingeschränkt allen apothekenrechtlichen Pflichten im Interesse optimaler Heilmittelversorgung entsprechen muss, zu weichen haben. Daran vermag auch eine allenfalls mit der Schließung der Filialapotheke verbundene Erschwerung der Versorgung im Standort dieser Filialapotheke nichts zu ändern, weil dieser Nachteil durch die Verbesserung der Versorgung eines (regelmäßig) größeren Personenkreises durch die Errichtung und den Bestand einer öffentlichen (Voll-)Apotheke, die überdies im Vergleich zur Filialapotheke zusätzlichen Betriebspflichten im öffentlichen Interesse obliegt, mehr als wettgemacht wird. Der Verfassungsgerichtshof hegt des weiteren keine Bedenken dagegen, dass der Gesetzgeber dieses (suppletorische) Verhältnis zwischen (Voll-)Apotheken und Filialapotheken u.a. auch - in zulässig typisierender Weise - durch die Voraussetzung einer Mindestentfernung von vier Kilometern (§ 27 Apothekengesetz) zum Ausdruck bringt. Eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation führt zu dem Ergebnis, dass § 24 und § 27 Apothekengesetz auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht (VfGH 27.6.2000, B2090/99).

^3b) Im Hinblick darauf, dass einer Filialapotheke im Verhältnis zu den öffentlichen Apotheken lediglich "Surrogatfunktion" zukommt (vgl. hiezu zusammenfassend das VwGH VfGH vom 27. Juni 2000, VfSlg 15868/2000, sowie VwGH vom 13.11.2000, Zl. 2000/10/0139) ist im Falle der Konkurrenz zwischen dem Antrag um die Apothekenkonzession im Sinne der §§ 9 und 10 Apothekengesetz und jenem um die Filialapothekenbewilligung im Sinne des § 24 Apothekengesetz (in der Gemeinde des in Aussicht genommenen Standortes der öffentlichen Apotheke) der Errichtung der öffentlichen Apotheke - und somit der Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke - der Vorzug zu geben. Die nur mangels eines sonstigen dem Gesetz zu entnehmenden Auswahlkriteriums für insoweit anders gelagerte Fälle in der Rechtsprechung entwickelte Regel der "zeitlichen Priorität" kommt daher hier nicht zum Tragen. Vielmehr wäre im Falle der Erfüllung der (insbesondere Bedarfs-) Voraussetzungen die Apothekenkonzession (mit der Folge der Abweisung des Antrages auf Erteilung der Filialapothekenbewilligung) zu erteilen. Für die Erteilung einer Filialapothekenbewilligung wäre in einem solchen Fall hingegen nur dann Raum, wenn (gleichzeitig) der Konzessionsantrag - insbesondere mangels Erfüllung der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des § 10 Apothekengesetz - abgewiesen werden müsste, ein "Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln" im Sinne des § 24 Abs. 1 Apothekengesetz hingegen dennoch bestünde (VwGH 31.1.2005, Zl. 2004/10/0185).

Mit dem Bestehen bzw. der Inbetriebnahme einer Filialapotheke sind nicht die in § 29 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 und § 29 Abs. 4 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 normierten Wirkungen des Bestehens bzw. der Inbetriebnahme einer öffentlichen Apotheke im Verfahren über die Bewilligung bzw. Zurücknahme einer ärztlichen Hausapotheke verbunden. § 29 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 bedeutet eine abschließende Regelung der Bewilligungsvoraussetzungen für ärztliche Hausapotheken. Dem Apothekengesetz ist an keiner Stelle zu entnehmen, dass das Bestehen einer bewilligten Filialapotheke bei Zutreffen der in § 29 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 oder § 29 Abs. 2 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 normierten Voraussetzungen der Erteilung einer Hausapothekenbewilligung entgegenstünde. Vielmehr ist aus § 29 Abs. 9 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 zu folgern, dass der Gesetzgeber Filialapotheken gegenüber der Einrichtung der ärztlichen Hausapotheke keine Priorität einräumt (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138).

^5a) Ausgehend vom Begriff der Ortschaft iSd § 24 Abs. 1 Apothekengesetz als ein räumlich von anderen Siedlungsgebieten klar abgegrenztes Siedlungsgebiet (Hinweis VwGH 17.2.1997, 96/10/0191), ist die Entfernungsvoraussetzung des § 24 Abs. 1 Apothekengesetz erfüllt, wenn zwischen der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke und dem nächstgelegenen Punkt des in Rede stehenden Siedlungsgebietes eine Entfernung von höchstens vier Straßenkilometern besteht (VwGH 30.6.1997, Zl. 96/10/0067).

^5b)Vom Bundesminister für Gesundheit und Arbeit wurde mit Schreiben vom 14. Oktober 1997 mitgeteilt, dass das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Juni 1997, Zl. 96/10/0067, in dem Sinn auszulegen sei, dass der "nächstgelegene Punkt der Ortschaft, in der die Filialapotheke errichtet werden soll", durch die nächstgelegene Ortstafel dieser Ortschaft gekennzeichnet ist.

^6a) § 24 Abs. 1 Apothekengesetz umschreibt den voraussichtlichen Bedarf nach einer Filialapotheke insoweit formalisiert, als sich in der Ortschaft keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befinden darf, andernfalls die Bedarfsfrage abschließend verneint wäre. Zu diesem negativen Kriterium tritt, anders als nach § 29 Abs. 1 Apothekengesetz, das Erfordernis einer besonderen Nachfragesituation hinzu (Hinweis VwGH 22.3.1991, 91/10/0020 bis 0024, 0030=ZFVB 1991/4/1335) (VwGH 22.10.1991, Zl. 87/08/0278).

^6b) Wie § 29 Abs. 1 Apothekengesetz, der für ärztliche Hausapotheken nur eine formalisierte Bedarfsumschreibung vornimmt und einen Bedarf bei Überschreiten einer bestimmten Mindestentfernung von der nächsten öffentlichen Apotheke von Gesetzes wegen als gegeben erachtet (Hinweis VwGH 25.4.1985, 85/08/0048, VwSlg 11756 A/1985), enthält auch § 24 Abs. 1 Apothekengesetz betreffend Filialapotheken Elemente dieser Art, einen voraussichtlichen Bedarf zu umschreiben, nämlich z.B. durch die negative Bewilligungsvoraussetzung, dass sich in der Ortschaft keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet. Wäre eine solche vorhanden, dann bedürfte es keiner weiteren Bedarfsprüfung mehr, die Bedarfsfrage wäre bereits abschließend verneint. Zu diesem negativen Bedarfskriterium tritt im Bereich des § 24 Abs. 1 Apothekengesetz (anders als nach § 29 Abs. 1 Apothekengesetz) als weiteres Tatbestandsmoment hinzu, dass die mit dem unbestimmten Rechtsbegriff "Bedarf" umschriebene besondere Nachfragesituation nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht (Hinweis VwGH 22.3.1991, 91/10/0020 bis 0024, 0030) (VwGH 21.11.1994, Zl. 91/10/0074).

^6c) Der VwGH hat zu § 24 Abs. 1 Apothekengesetz idF der Apothekengesetz Novelle 1984 mehrfach ausgesprochen, die Vorschrift normiere die Existenzfähigkeit der bestehenden öffentlichen Nachbarapotheken nicht als Bewilligungsvoraussetzung für Filialapotheken (Hinweis VwGH 22.3.1991, 90/10/0020-0024, 0030, VwGH 22.10.1991, 87/08/0278, und VwGH 21.11.1994, 91/10/0074); die Bedarfsprüfung stelle ein entsprechendes Korrektiv für ein unbeschränktes Heranrücken an die bestehende öffentliche Apotheke dar. Diese Auffassung kann angesichts der Ausprägung, die der Begriff des BEDARFS im Apothekengesetz durch die Neufassung des § 10 durch die Novelle 1990, BGBl. Nr. 362, erfahren hat, nicht aufrechterhalten werden. Nach Maßgabe des Art 140 Abs. 7 B-VG ist in diesem Zusammenhang auch die Aufhebung von Teilen dieser Vorschrift durch das Erkenntnis des VfGH 2.3.1998, G 37/97, von Bedeutung (VwGH 18.10.1999, Zl. 1996/10/0113).

§ 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz stellt ein Element der Umschreibung des BEDARFES AN EINER NEU ZU ERRICHTENDEN ÖFFENTLICHEN APOTHEKE dar, während im Beschwerdefall der BEDARF NACH EINER VERABREICHUNGSSTELLE VON ARZNEIMITTELN in Rede steht. Diese Begriffe sind nach dem System des Gesetzes nicht deckungsgleich. Bei der Ermittlung des Inhaltes des unbestimmten Gesetzesbegriffes BEDARF NACH EINER VERABREICHUNGSSTELLE VON ARZNEIMITTELN ist jedoch anhand der Einordnung der Einrichtung öffentlicher Apotheken einerseits und der Filialapotheken andererseits im System des Apothekengesetz zu untersuchen, ob Elemente des durch NEGATIVE VORAUSSETZUNGEN geprägten Bedarfsbegriffes des § 10 Apothekengesetz bei der Auslegung des § 24 Apothekengesetz heranzuziehen sind, um dem Gleichheitsgebot widersprechende Ergebnisse zu vermeiden; denn es wäre nicht ohne weiteres die sachliche Rechtfertigung einer Regelung zu erkennen, die öffentlichen Apotheken zwar einen Schutz vor Existenzgefährdung durch die Konkurrenz anderer öffentlicher Apotheken, nicht aber gegenüber Filialapotheken einräumte (VwGH 18.10.1999, Zl. 1996/10/0113).

Die Lösung der Frage, ob - wie dies im Anwendungsbereich des § 10 Apothekengesetz kraft ausdrücklicher Anordnung der Fall ist - die Gefährdung der Existenz bestehender Apotheken auch im Anwendungsbereich des § 24 Apothekengesetz als negatives Merkmal des Bedarfsbegriffes anzusehen ist, hat - unter Gesichtspunkten gleichheitskonformer Auslegung – bei der Bedeutung des Existenzschutzes einerseits und bei der Einstufung der Einrichtung öffentlicher Apotheken bzw. von Filialapotheken im System des Apothekengesetz andererseits anzusetzen (VwGH 18.10.1999, Zl. 1996/10/0113).

Die Bedeutung des Existenzschutzes liegt im öffentlichen Interesse an der klaglosen Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln, dem nur Betriebe mit einer gewissen Mindestgröße entsprechen können. Dieses Interesse rechtfertigt es, den Unternehmen Schutz vor wirtschaftlichen Schwierigkeiten auch in Form von weit gehenden Zugangsbeschränkungen zu gewähren (Hinweis Erkenntnis des VfGH 2.3.1998, G 37/97). Von dieser Auffassung ausgehend könnte vom Existenzschutz in Form des negativen Bedarfsmerkmales im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz im Fall der Errichtung einer Filialapotheke nur dann abgesehen werden, wenn (entweder) der Existenzschutz - wenigstens bei Durchschnittsbetrachtung - auf andere Weise gewährleistet wäre, oder eine Konstellation gegeben wäre, bei der - bezogen auf die klaglose Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln - ein öffentliches Interesse an der Errichtung der Filialapotheke bestünde, das das Interesse an der Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke am selben Ort überstiege; denn im Verhältnis zu einer neuen öffentlichen Apotheke am selben Standort käme der bestehenden öffentlichen Apotheke der Existenzschutz jedenfalls zu (VwGH 18.10.1999, Zl. 1996/10/0113).

Prüft man den BEDARF NACH EINER VERABREICHUNGSSTELLE VON HEILMITTELN allein anhand der in der Rechtsprechung zum Bedarfsbegriff des Apothekengesetz in der Fassung vor der Novelle 1990 entwickelten Kriterien, nämlich einer Erleichterung der Heilmittelversorgung insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer Wegersparnis für die Kunden (Hinweis VwGH 22.10.1991, 87/08/0278), so ergibt sich, dass ein HERANRÜCKEN an eine bestehende Apotheke in den Bereich des in § 10 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz als Mindestentfernung genannten Abstandes durchaus in Betracht zu ziehen ist (Hinweis VwGH 31.8.1978, 2014/77, und VwGH 16.4.1982, 81/08/0067). Bei einer solchen Konstellation kann nicht davon die Rede sein, dass der Existenzschutz bestehender Apotheken allein durch die Prüfung des BEDARFES IM ENGEREN SINN gewährleistet wäre. Anderweitige Regelungen, durch die ein Existenzschutz gewährleistet wäre, wie etwa den formalisierten, auf Entfernungen von 4 bzw. 6 Straßenkilometer zwischen Apotheke und Arztordination abstellenden Existenzschutz öffentlicher Apotheken gegenüber ärztlichen Hausapotheken in § 29 Abs. 1 und 2 Apothekengesetz (Hinweis VfGH 27.11.1985, VfSlg 10692, und VwGH 25.4.1985, 85/08/0048) bestehen im Anwendungsbereich des § 24 Apothekengesetz nicht. Es kann auch nicht gesagt werden, dass eine Filialapotheke strukturell nicht geeignet wäre, in die Marktposition einer benachbarten öffentlichen Apotheke in gleicher Weise einzugreifen wie eine öffentliche Apotheke am selben Standort. Der Betreiber der Filialapotheke ist in Ansehung des Warenangebotes und der Ausstattung der Apotheke keinen gesetzlichen Beschränkungen unterworfen; es kann daher nicht generell gesagt werden, dass der Betrieb einer benachbarten Filialapotheke von vornherein nicht geeignet wäre, die Marktposition einer öffentlichen Apotheke in Existenz gefährdender Weise zu schwächen (VwGH 18.10.1999, Zl. 1996/10/0113).

Die Einordnung der Filialapotheke in das System des Apothekengesetz zeigt nicht, dass ihr unter Gesichtspunkten des öffentlichen Interesses ein solches Gewicht zukäme, dass - anders als bei der Errichtung einer öffentlichen Apotheke - vom Existenzschutz bestehender öffentlicher Apotheken abgesehen werden könnte. Vielmehr räumt das Gesetz der Filialapotheke (beispielsweise) unter Gesichtspunkten der Beständigkeit (§ 27 Apothekengesetz), den Anforderungen an die räumliche Mindestausstattung (§ 24 Abs. 5 Apothekengesetz) und der verpflichtend vorgeschriebenen Betriebszeiten (§ 24 Abs. 4 Apothekengesetz) einen geringeren Stellenwert ein. Eine Regelung, die bei der Errichtung öffentlicher Apotheken auf den Schutz der Existenz bestehender Apotheken in Form der Normierung eines negativen Bedarfsmerkmals Bedacht nimmt, der bestehenden öffentlichen Apotheke bei der Errichtung einer Filialapotheke (etwa am selben Standort) hingegen den Schutz vor Existenzgefährdung versagte, müsste somit Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes begegnen. Die Einbeziehung des negativen Bedarfsmerkmales des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz in den Bedarfsbegriff des § 24 Apothekengesetz vermeidet dieses zu Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 24 Abs. 1 Apothekengesetz Anlass gebende Ergebnis. Bei der Erteilung einer Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke ist somit unter anderem zu prüfen, ob die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Errichtung der Filialapotheke verringert und weniger als 5.500 betragen wird (VwGH 18.10.1999, Zl. 1996/10/0113).

Die negativen Bedarfsmerkmale nach § 10 Abs. 2 Z 1 und 3 Apothekengesetz stellen weitere Elemente des in § 24 Abs. 1 Apothekengesetz normierten Bedarfsbegriffes dar; darüber hinaus sind die weiteren dort festgelegten Voraussetzungen, insbesondere der BEDARF IM ENGEREN SINN, maßgeblich (VwGH 18.10.1999, Zl. 1996/10/0113).

^6d) Bei der Erteilung einer Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke ist unter dem Gesichtspunkt des "Bedarfs nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln" u.a. zu prüfen, ob die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Errichtung der Filialapotheke verringert und weniger als 5.500 betragen wird (vgl. das hg Erkenntnis vom 18. Oktober 1999, Zl. 96/10/0113) (VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0114, VwGH 31.5.2006, Zl. 2003/10/0100).

^6e) Die solcherart neben der Prüfung der weiteren in § 24 Abs. 1 Apothekengesetz festgelegten Voraussetzungen (insbesondere des "Bedarfs im engeren Sinn") durchzuführende Bedarfsprüfung hat sich im Sinne des § 10 Apothekengesetz auf eine - durch entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen.] Bei der gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführenden Bedarfsprüfung hat die Behörde festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird (VwGH 31.5.2006, Zl. 2003/10/0100).

^6f) Die Auffassung, der "Bedarf" für eine Filialapotheke in § 24 Abs. 1 sei "aus § 10 Apothekengesetz heraus auszulegen", ist unzutreffend (Anmerkung: siehe allerdings oben Fußnote 6c). Während der Gesetzgeber in der Apothekengesetznovelle 1984 aus der bisherigen Rechtsprechung des VwGH unter anderem das Bedarfselement der Mindestentfernung von der nächsten öffentlichen Apotheke herausgehoben und in der Regelung für neue öffentliche Apotheken in § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz in der Fassung aus 1984 mit 500 m positiviert hat, beließ er es für Filialapotheken dabei, die geforderte spezifische Nachfragesituation durch den unbestimmten Rechtsbegriff des Bedarfes nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln zu umschreiben. Die Rechtsprechung der Höchstgerichte aus der Zeit vor der Apothekengesetznovelle 1984 zu diesem Begriff zeigt, dass dieser einer Auslegung zugänglich ist: Die Rechtsprechung hat einerseits die Versorgung einer bestimmten Personenzahl und andererseits eine Erleichterung der Heilmittelversorgung als maßgebend angesehen. Nach dieser Rechtsprechung wurde eine wesentliche Erleichterung der Heilmittelversorgung unter dem Gesichtspunkt der Wegersparnis (selbst) im städtischen Bereich bei einer Ersparnis von etwa 1 km als gegeben erachtet; für ländliche Verhältnisse wurde eine größere Wegersparnis für erforderlich erachtet als in städtischen Gebieten (Hinweis VwGH 22.10.1991, 87/08/0278) (VwGH 21.11.1994, Zl. 91/10/0074).

^6f) Bei einer Wegersparnis von lediglich ca. 800 m zur Betriebsstelle der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich in der unmittelbaren Umgebung der geplanten Filialapotheke drei öffentliche Apotheken befinden, die alle auf Grund der Linienführung von öffentlichen Verkehrsmitteln gut erreichbar sind, ist schon das Kriterium einer wesentlichen Erleichterung der Heilmittelversorgung der Bevölkerung - unabhängig von der Frage der zu versorgenden Personenzahl - zu verneinen (VwGH 21.11.1994, Zl. 91/10/0074).

^6g)Bezüglich der räumlichen Komponente der Bedarfsprüfung ist § 24 Abs. 1 Apothekengesetz gemäß der Rechtsprechung des VwGH zur Bedarfsprüfung für neue öffentliche Apotheken vor der Apothekengesetzesnovelle 1984 auszulegen. (hier: Daran gemessen reicht eine Wegersparnis von nur 370 m für die Bejahung des Bedarfes nach einer Filialapotheke selbst dann nicht aus, wenn eine - relativ kurze, gut ausgebaute - Brücke zu überqueren ist) (VwGH 22.10.1991, Zl. 87/08/0278).

^6h) Der Umstand, dass zwei praktische Ärzte am Standort der Filialapotheke den Berufssitz haben, ist unbeachtlich (VwGH 21.11.1994, Zl. 91/10/0074)

^7a) Der Gesetzgeber hat für Filialapotheken in § 24 Apothekengesetz (anders als in § 10 Abs. 2 Z 2 und § 29 Abs. 1 Apothekengesetz) keine ausdrückliche Regelung über einen Mindestabstand von der nächsten öffentlichen (Nachbarapotheken) Apotheke und über einen Mindestabstand von der Stammapotheke vorgesehen (VwGH 21.11.1994, Zl. 91/10/0074).

^7b)Eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation führt zu dem Ergebnis, dass § 24 und § 27 Apothekengesetz auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht (VfGH 27. 6. 2000, B 2090/99). Vgl. oben Fußnote 3a.

⁸⁾Durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008 wurde in Abs. 3 das Wort "vertretungsberechtigte" durch die Wortfolge "allgemein berufsberechtigte" ersetzt und damit sprachlich an die Einführung der allgemeinen Berufsberechtigung für Apotheker in § 3b angepasst (vgl. RV 502 XXIII. GP).

⁹⁾ Mit der Bundesministeriengesetz-Novelle 2009, BGBl. I Nr. 3/2009, in Kraft getreten mit 31. Jänner 2009, wurden der Bereich Familie und Jugend des bisher zuständigen Bundesministeriums für Gesundheit, Familie und Jugend dem Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend übertragen. Das bisherige Bundesministerium für Gesundheit, Familie und Jugend wurde umbenannt in Bundesministerium für Gesundheit. Der Wirkungsbereich des Bundesministeriums für Gesundheit umfasst unter anderem die Angelegenheiten des Gesundheitswesens und damit auch des Apothekenwesens.

¹⁰⁾ Verordnung über den Betrieb von Apotheken und ärztlichen und tierärztlichen Hausapotheken (Apothekenbetriebsordnung 2005 - ABO 2005), BGBl. II Nr. 65/2005

¹¹⁾Auch für Filialapotheken ist ein Standort (§ 9 Abs. 2) festzulegen. Zum Verfahren vgl. § 53.

¹²⁾ Die Verlegung einer Filialapotheke innerhalb des festgesetzten Standortes gemäß § 14 Abs. 1 fällt in die Zuständigkeit der Österreichischen Apothekerkammer (klargestellt durch eine Änderung des § 54 durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008). Die Verlegung einer Filialapotheke oder einer Anstaltsapotheke außerhalb des festgesetzten Standortes ist vom Apothekengesetz nicht vorgesehen (vgl. RV 502 XXIII. GP).

§ 25. Wird eine Filialapotheke für einen vorübergehenden Bedarf bewilligt, so ist gleichzeitig die Dauer der Bewilligung festzusetzen.

§ 26. (1) Wird eine Filialapotheke für eine jährlich wiederkehrende Periode bewilligt, so ist die Dauer der Periode, während welcher die Filialapotheke betrieben werden muss, zu bestimmen.

(2) Wird der Betrieb der Filialapotheke nicht jeweils zu dem von der Behörde bestimmten Termin eröffnet oder während der Betriebsperiode länger als einen Monat unterbrochen, so kann die Bewilligung zurückgenommen werden.

§ 27. Die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke ist von der Behörde zurückzunehmen, wenn in der Umgebung eine neue öffentliche Apotheke in Betrieb genommen wird und die Betriebsstätte der Filialapotheke von der Betriebsstätte der neuen öffentlichen Apotheke nicht mehr als eine Wegstrecke von vier Kilometern entfernt ist.^{1) 2)} Gegen den Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

¹⁾ Der Verfassungsgerichtshof hegt keine Bedenken dagegen, dass Filialapotheken - als quasi dislozierte Verkaufsstellen einer öffentlichen Apotheke - einer anderen zusätzlichen öffentlichen (Voll-)Apotheke, die uneingeschränkt allen apothekenrechtlichen Pflichten im Interesse optimaler Heilmittelversorgung entsprechen muss, zu weichen haben. Daran vermag auch eine allenfalls mit der Schließung der Filialapotheke verbundene Erschwerung der Versorgung im Standort dieser Filialapotheke nichts zu ändern, weil dieser Nachteil durch die Verbesserung der Versorgung eines (regelmäßig) größeren Personenkreises durch die Errichtung und den Bestand einer öffentlichen (Voll-)Apotheke, die überdies im Vergleich zur Filialapotheke zusätzlichen Betriebspflichten im öffentlichen Interesse obliegt, mehr als wettgemacht wird. Der Verfassungsgerichtshof hegt des weiteren keine Bedenken dagegen, dass der Gesetzgeber dieses (suppletorische) Verhältnis zwischen (Voll-)Apotheken und Filialapotheken u.a. auch - in zulässig typisierender Weise - durch die Voraussetzung einer Mindestentfernung von vier Kilometern (§ 27 Apothekengesetz) zum Ausdruck bringt. Die Zurücknahme einer Filialapothekenbewilligung fällt nicht in den Kernbereich des Zivilrechts, weshalb die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts den Garantien des Art. 6 EMRK gerecht wird (VfGH 27.6.2000, B 2090/99).

²⁾Dass § 27 Apothekengesetz lediglich auf die Entfernung zwischen der Filialapotheke und der neu in Betrieb genommenen öffentlichen Apotheke abstellt, ist nicht verfassungswidrig. § 27 Apothekengesetz bedarf daher auch keiner verfassungskonformen Auslegung in der Richtung, dass die Zurücknahme der Filialapothekenbewilligung nur zulässig sei, wenn die innerhalb eines Umkreises von 4 km eröffnete neue öffentliche Apotheke durch das Fortbestehen der Filialapotheke unter 5.500 zu versorgende Personen fallen würde (Hinweis VwGH des Verfassungsgerichtshofes vom 27.6.2000, B 2090/99-11) (VwGH 13.11.2000, Zl. 2000/10/0139).

Zweiter Abschnitt

Hausapotheken der Ärzte und Tierärzte und pharmazeutische Notapparate

(2) Sind in einer Gemeinde weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt, oder hat in einer Gemeinde nur eine Vertragsgruppenpraxis, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach § 10 Abs. 2 Z 1 entspricht, ihren Berufssitz, so erfolgt die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zur Sicherung der ärztlichen Versorgung in der Regel durch ärztliche Hausapotheken, sofern nicht Abs. 3 oder § 29 Abs. 1 Z 3 Anwendung findet.^{3)- 5)}

(3) Ist in einer Gemeinde gemäß Abs. 2 eine Konzession für eine öffentliche Apotheke rechtskräftig erteilt worden, so kann eine Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke gemäß § 29 nicht erteilt werden.

(4) Durch Abs. 2 werden bestehende öffentliche Apotheken sowie deren Übergang und Fortbetrieb im Sinne der §§ 15 und 46 nicht berührt.

¹⁾ § 28 samt Überschrift neu gefasst durch Art II BGBl. I Nr. 41/2006. § 28 bringt den Grundsatz zum Ausdruck, dass in Gemeinden mit nur einem Kassenvertragsarzt die Regelversorgung der Bevölkerung durch ärztliche Hausapotheken erfolgt (aus der Begründung des Abänderungsantrages AA-202 XXII. GP zum Initiativantrag 751/A XXII. GP).

Der Abs. 2 des neu gefassten § 28 hat lediglich programmatische Funktion. Aus ihm ist kein Anspruch auf Erteilung der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke abzuleiten. Eine solche kann ausschließlich bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 29 Abs. 1 erteilt werden.

²⁾ Ärzten ist es grundsätzlich nicht gestattet, Arzneimittel abzugeben (zu dispensieren). Gemäß § 59 Abs. 9 Arzneimittelgesetz dürfen Arzneimittel im Kleinen, d.h. an den Letztverbraucher, nur durch Apotheken abgegeben werden (so genannter Apothekenvorbehalt).

³⁾Zum Verhältnis öffentliche Apotheke – ärztliche Hausapotheke, das auch durch die Novelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 keine grundsätzliche Änderung erfahren hat, hat der Verfassungsgerichtshof in seinem grundlegenden Erkenntnis vom 2. März 1998, G 37/97 u.a., Folgendes ausgeführt:

„Nach der – verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden - Konzeption des Apothekengesetzes ist die Heilmittelversorgung der Bevölkerung primär Aufgabe der öffentlichen Apotheken (bzw. der in ihnen tätigen wissenschaftlich vorgebildeten Magister der Pharmazie). Die ärztliche Hausapotheke hat Surrogatfunktion für die Fälle, in denen eine öffentliche Apotheke nicht vorhanden ist. .... Der Verfassungsgerichtshof kann nicht erkennen, dass die Substitution (einer oder auch mehrerer) ärztlicher Hausapotheken durch eine öffentliche Apotheke ... typischerweise eine Verschlechterung der Heilmittelversorgung insgesamt zur Folge haben müsste. Selbst wenn es sich dabei um eine kleinere Apotheke handelt, ist doch zu bedenken, dass diese allen für öffentliche Apotheken geltenden Verpflichtungen speziell auch der Betriebspflicht und den Regelungen über Öffnungszeiten und den Bereitschaftsdienst unterliegt; Regelungen, die für ärztliche Hausapotheken nicht anwendbar sind (§ 31 Apothekengesetz). Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke berechtigt den Arzt überdies primär lediglich zur Verabreichung von Arzneimitteln an die in seiner Behandlung stehenden Personen, an andere Personen hingegen nur, wenn die Medikamente von einem anderen Arzt verordnet wurden und aus einer öffentlichen Apotheke nicht mehr rechtzeitig beschafft werden könnten (§ 30 Apothekengesetz). Die gewiss nicht zu vernachlässigende Beschaffung von apotheken-, aber nicht rezeptpflichtigen Medikamenten ist damit nicht möglich.“

Auf diese Ausführungen hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 14. Oktober 2005, G 13/05-14, G 37/05-15, G 46/05-13 verwiesen und im Ergebnis daran festgehalten: "[...] vermag auch der Umstand, dass es sich nun um das Verhältnis zu ärztlichen Hausapotheken handelt, nichts zu ändern, zumal sich an den unterschiedlichen Verpflichtungen von
öffentlichen Apotheken und Hausapotheken - etwa im Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln - auch bei den rechtlichen Rahmenbedingungen keine Änderungen ergeben haben."

⁴⁾ Auch der VwGH hat sich mehrfach mit dem Verhältnis öffentliche Apotheke - ärztliche Hausapotheke befasst:

Das Apothekengesetz weist auch den praktischen Ärzten dort, wo eine öffentliche Apotheke nicht besteht, einen Teil der Versorgungsaufgabe zu. Die Zahl der bestehenden ärztlichen Hausapotheken von ca. 950 (Anmerkung: zum 31.12.2002 993 ärztliche Hausapotheken) im Verhältnis zu einer etwa gleich großen Zahl von öffentlichen Apotheken zeigt, dass das Versorgungssystem der ärztlichen Hausapotheken jenes der öffentlichen Apotheken ergänzt und die durch ärztliche Hausapotheken zu erfüllende Versorgungsaufgabe nicht nur als marginal bezeichnet werden kann. Der Primat der Heilmittelversorgung durch die öffentlichen Apotheken findet ungeachtet dieser weitgehend formalisierten Trennung der beiden Versorgungsteilsysteme noch immer im § 29 Abs. 4 bis 8 Apothekengesetz seinen normativen Niederschlag (VwGH 3.7.1990, 86/08/0125).

⁵⁾ Der VfGH hat in seinem Beschluss vom 16. Dezember 2009, B 990/09-5, neuerlich das Primat der Heilmittelversorgung der Bevölkerung durch öffentliche Apotheken betont.

Der Beschwerde, mit der eine Verletzung des Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art.7. B-VG) und auf Freiheit der Erwerbsausübung (Art. 5 StGG) wegen Anwendung der für die Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke normierten Voraussetzung einer Mindestdistanz von sechs Straßenkilometern zur nächsten öffentlichen Apotheke (§ 29 Abs. 1 Z 3 Apothekengesetz) behauptet und diese Behauptung im Wesentlichen darauf gestützt wurde, dass der Gesetzgeber (BGBl. I Nr. 16/2001) und der Verfassungsgerichtshof (VfSlg. 17.682/2005, 18.153/2008) angeblich vom Grundsatz des „Primats öffentlicher Apotheken“ abgegangen seien und nunmehr generell ein „duales System“ bestehe, in dem ärztliche Hausapotheken und öffentliche Apotheken gleich zu behandeln wären, hat der VfGH Folgendes entgegengehalten:

Der Beschwerde „ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber nach wie vor von der – verfassungsrechtlichen unbedenklichen – Systementscheidung ausgeht, dass die Heilmittelversorgung der Bevölkerung primär durch öffentliche Apotheken gewährleistet werden soll (vgl. zB § 27, § 28 Abs. 3, § 29 Abs. 3, § 30 Apothekengesetz; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Regelungen, die der Surrogatfunktion der ärztlichen Hausapotheken und Filialapotheken entsprechen, vgl. schon VfSlg. 5648/1967 sowie 15.868/2000). Der Gesetzgeber hat eine (zulässige) Ausnahme von diesem Grundsatz nur insoweit normiert, als seit der Novelle BGBl. I 41/2006 in Ein-Kassen-Arzt-Gemeinden mit bestehender ärztlicher Hausapotheke keine öffentliche Apotheke bewilligt werden darf (§ 10 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz) und damit bestimmten ärztlichen Hausapotheken ausnahmsweise ein gewisser Bestandschutz zukommt (diese Regelung war Gegenstand des Erkenntnisses VfSlg. 18.513/2008). Der grundsätzlichen Systementscheidung entspricht es, dass bei Erteilung einer Konzession für eine öffentliche Apotheke die benachbarten ärztlichen Hausapotheken innerhalb eines Umkreises von vier Straßenkilometern zurückzunehmen sind (wenn auch erst nach Ablauf bestimmter Fristen, deren Verfassungskonformität im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen ist). Dass die Bewilligung für ärztliche Hausapotheken zu versagen ist, wenn die nächstgelegene öffentliche Apotheke weniger als sechs Straßenkilometer (und nicht bloß – wie im Fall von Filialapotheken – vier Straßenkilometer von der betreffenden Ortschaft) entfernt ist, ist schon durch den wesentlichen Unterschied zwischen (primär den Patienten des einzelnen Arztes dienenden) ärztlichen Hausapotheken und (den jedermann zugänglichen) Filialapotheken gerechtfertigt (vgl. VfSlg. 10.692/1985, S 662).

Dem Gesetzgeber ist daher aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht entgegenzutreten, wenn er für ärztliche Hausapotheken im Umkreis von sechs Straßenkilometern der Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke ein Bewilligungshindernis vorsieht.“

(2) Verlegt ein Arzt für Allgemeinmedizin seinen Berufssitz⁷⁾ in eine andere Gemeinde, so erlischt die für den vorherigen Berufssitz⁷⁾ erteilte Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke.¹⁴⁾

(3)¹⁵⁾Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke ist nach Maßgabe des Abs. 4 bei Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke zurückzunehmen¹⁶⁾, wenn

(5) Der Inhaber der neu errichteten öffentlichen Apotheke ist bei Einstellung des Hausapothekenbetriebes gemäß Abs. 4 verpflichtet, die nach den jeweils geltenden arzneimittelrechtlichen Vorschriften verwendungsfähigen Vorräte der Hausapotheke auf Begehren des Arztes gemäß § 57 abzulösen.

(6) Die Verpflichtung zur Ablösung erstreckt sich nur auf solche Mittel, welche der Apotheker zufolge behördlicher Verfügung (§ 7) vorrätig halten muss, und nur auf solche Mengen, welche dem voraussichtlichen Betriebsumfang der neu errichteten Apotheke entsprechen.

(7) Wird zwischen den Beteiligten über den Übernahmspreis keine Einigung erzielt, so ist dieser Preis im Wege einer Schätzung unter behördlicher Leitung zu ermitteln. Wenn über den Umfang der Ablösung oder deren Bedingungen Streit besteht, so ist der Anspruch im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen.

(8) Durch die Eröffnung einer Filialapotheke werden Hausapothekenbewilligungen nicht berührt.

¹⁾ § 29 wurde die durch die Apothekengesetznovelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 neu gefasst. Ersatzlos entfallen ist die bisher in § 29 Abs. 2 enthaltene "Nachfolgeregelung" für ärztliche Hausapotheken zwischen 4 und 6 Straßenkilometern. Diese Hausapothekenbewilligungen laufen daher aus. Die Absätze 4 bis 7 entsprechen den bisherigen Absätzen 5 bis 8.

^1a)Zu beachten ist die Übergangsbestimmung nach Art. III Abs. 2 der Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984:

²⁾ Gemäß § 29 Abs. 1 ist die Bewilligung für eine ärztliche Hausapotheke zu erteilen, wenn es sich bei dem antragstellenden Arzt um einen Kassenvertragsarzt für Allgemeinmedizin handelt und sich in der Gemeinde keine öffentliche Apotheke befindet oder (richtig: und) diese mehr als sechs Kilometer entfernt ist (aus der Begründung des Abänderungsantrages AA-202 XXII. GP zum Initiativantrag 751/A XXII. GP).

Im Gegensatz zur bisherigen Judikatur des VwGH (vgl. beispielsweise VwGH 21.2.1994, Zl. 90/10/0161) ist seit der Apothekengesetznovelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 gesetzlich vorgeschrieben, dass der antragstellende Arzt für Allgemeinmedizin über eine Kassenplanstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG ("großer Kassenvertrag") verfügen muss.

³⁾ Gemäß § 59 Abs. 6 Ärztegesetz 1998 hat das Erlöschen zur Berechtigung der Ausübung des ärztlichen Berufes auch das Erlöschen der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zur Folge.

^3a) Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke ist - ebenso wie die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke - ein dem Bewilligungsinhaber persönlich verliehenes Recht. Der Nachfolger des eine solche Bewilligung innehabenden Arztes bedarf zur "Weiterführung" der ärztlichen Hausapotheke einer neuerlichen Bewilligung; eine Rechtsnachfolge in die Bewilligung ist nicht vorgesehen. Anders als bei öffentlichen Apotheken sieht das Apothekengesetz bei ärztlichen Hausapotheken auch kein Fortbetriebsrecht z.B. der Verlassenschaft oder der Witwe auf Grund der dem Arzt erteilten Bewilligung vor. Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke berechtigt vielmehr ausschließlich den Arzt, dem sie für die Dauer der Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes erteilt wurde (vgl auch § 59 Abs. 6 ÄrzteG 1998); mit seinem Tode erlischt auch die ihm erteilte Bewilligung (VwGH 24.11.2003, Zl. 2002/10/0018).

^3b) Die Erteilung der Hausapothekenbewilligung an einen Arzt für Allgemeinmedizin berührt nicht civil rights des Einspruchswerbers (VwGH 15.12.2008, Zl. 2008/10/0189).

^4a) Vgl. §§ 7, 31 Abs. 1 Ärztegesetz 1998, BGBl. I Nr. 169/1998 idF BGBl. I Nr. 156/2005.

Die nachfolgenden Erkenntnisse des VwGH beziehen sich auf die Rechtslage vor der Novelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006, sind aber zumindest teilweise auf die neue Rechtslage übertragbar.

^4b) Mit der Novelle BGBl. I Nr. 5/2004 wurde die Terminologie des Apothekengesetzes jener des Ärztegesetzes 1998 angepasst und der Begriff "praktischer Arzt" in § 29 Abs. 1 Apothekengesetz durch den Begriff "Arzt für Allgemeinmedizin" ersetzt. Nur diesem ist nach der zuletzt zitierten Gesetzesbestimmung die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zu erteilen. Ist der Art in die Ärzteliste „nur“ als „approbierter Arzt“ eingetragen, darf eine Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nicht erteilt werden.

Das Ärztegesetz 1998 unterscheidet an mehreren Stellen ausdrücklich zwischen "approbierten Ärzten" und "Ärzten für Allgemeinmedizin". Diese beiden Begriffe sind nicht gleichbedeutend und werden vom Gesetzgeber auch nicht als Synonym gebraucht (vgl. beispielsweise §§ 5a, 27, 31 und 44 Ärztegesetz 1998). Insbesondere präzisieren § 44 Abs. 1 und § 44 Abs. 2 Ärztegesetz 1998 unter welchen Voraussetzungen Staatsangehörige der Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum die Berufsbezeichnungen "approbierter Arzt" beziehungsweise "Arzt für Allgemeinmedizin" zu führen haben. Grundsätzlich hat der Arzt für Allgemeinmedizin eine über den Ausbildungsstand des approbierten Arztes hinausgehende Ausbildung zu absolvieren (vgl. § 7 Ärztegesetz 1998) und ist eine solche weiterführende Ausbildung auch nach gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen vorgesehen (vgl. Art. 30 und Art. 36 der Richtlinie 93/16/EWG). Es besteht somit ein Unterschied zwischen einem "approbierten Arzt" und einem "Arzt für Allgemeinmedizin" (Erleichterungen enthält das Gemeinschaftsrecht nur hinsichtlich der Tätigkeit als praktischer Arzt im Rahmen des Sozialversicherungssystems für die in Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie genannten Personen).

Abgesehen davon, dass auch den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte zu entnehmen sind, die entgegen dem Wortlaut von § 29 Apothekengesetz eine weite Interpretation dieser Bestimmung nahe legen würden, spricht auch eine systematisch-teleologische Auslegung von § 29 Abs. 1 Apothekengesetz für die Annahme, dass nur Ärzte für Allgemeinmedizin und nicht auch approbierte Ärzte Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Bewilligung haben (VwGH 14.12.2007, Zl. 2004/10/0100).

^4c) Die Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke setzt gemäß § 29 Abs. 1 Apothekengesetz voraus, dass eine Tätigkeit als "praktischer Arzt", d.h. für den vorliegenden Fall als Arzt für Allgemeinmedizin im Sinn des § 31 Abs. 1 ÄrzteG 1998, in einem gewissen (und zwar die ordnungsgemäße Führung der Heilmittelabgabestelle gewährleistenden) Umfang entfaltet wird (vgl. z.B. das hg Erkenntnis vom 26. Juni 1995, Zl 91/10/0169). Die bloße Berechtigung zur Berufsausübung ist nicht ausreichend. Entscheidend ist vielmehr, ob vom betreffenden Arzt in seiner Ordination, und zwar in einem die ordnungsgemäße Führung der Heilmittelabgabestelle nicht von vornherein ausschließenden Umfang, eine Tätigkeit als Arzt für Allgemeinmedizin entfaltet wird (VwGH 27.6.2002, Zl. 2002/10/0026).

^4d)Anders als Fachärzte, die sich im Allgemeinen auf ihr Sonderfach zu beschränken haben (vgl. § 31 Abs. 2 und 3 ÄrzteG 1998), sind Ärzte für Allgemeinmedizin gemäß § 31 Abs. 1 ÄrzteG 1998 zur Ausübung einer "allgemeinärztlichen Berufsausübung" berechtigt, wobei unter "allgemeinärztlicher Berufstätigkeit" die ärztliche Berufstätigkeit auf allen Fachgebieten der medizinischen Wissenschaft zu verstehen ist (vgl. dazu die Erläuterungen zur RV 362 X. GP, 27, zur im Wesentlichen gleich gebliebenen Umschreibung der Berufsausübungsberechtigung). Eine zum Fachgebiet der Gynäkologie und Geburtshilfe zählende ärztliche Berufstätigkeit kann daher nicht nur vom entsprechenden Facharzt, sondern - in Abhängigkeit von seinen Kenntnissen und Fähigkeiten - ebenso vom Arzt für Allgemeinmedizin wahrgenommen werden (VwGH 27.6.2002, Zl. 2002/10/0026).

^4e) Die Berechtigung zur Berufsausübung ist kein taugliches Kriterium, um ärztliche Tätigkeiten in solche eines "praktischen Arztes" im Sinne des § 29 Abs. 1 Apothekengesetz und solche fachärztlicher Art zu unterscheiden (VwGH 27.6.2002, Zl. 2002/10/0026).

^4f) Dem § 29 Abs. 1 Apothekengesetz liegt, indem hier auf den "praktischen Arzt" abgestellt wird, das Begriffsverständnis eines Arztes zu Grunde, dessen ärztliche Berufstätigkeit sich auf den gesamten Bereich der medizinischen Wissenschaft erstreckt und nicht bloß auf einen Teilbereich. Beschränkt sich ein Arzt für Allgemeinmedizin (§ 31 Abs. 1) daher in seiner Berufstätigkeit auf ein Teilgebiet der Medizin, für das er überdies als Facharzt anerkannt ist, so kann nicht mehr davon gesprochen werden, er entfalte im Sinne des § 29 Abs. 1 Apothekengesetz eine Berufstätigkeit als Arzt für Allgemeinmedizin. Andernfalls verlöre die Regelung, wonach die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nur einem "praktischen Arzt", nicht aber einem "Facharzt" zu erteilen ist, ihren Sinn (VwGH 27.6.2002, Zl. 2002/10/0026).

^4g)Wenn ein Arzt innerhalb eines Jahres insgesamt 78 Patienten als "Arzt für Allgemeinmedizin" (§ 31 Abs. 1 ÄrzteG 1998) behandelt, so ist dies bei weitem nicht ausreichend, um die Annahme zu stützen, er übe eine ärztliche Tätigkeit aus, die dem Berufsbild eines "praktischen Arztes" im Sinne des § 29 Abs. 1 Apothekengesetz entspräche. Diesem Berufsbild könnte nämlich - schon unter dem Gesichtspunkt eines die ordnungsgemäße Führung einer Heilmittelabgabestelle gewährleistenden Betriebsumfanges – nur dann entsprochen werden, wenn die allgemeinärztliche Tätigkeit den Schwerpunkt der Tätigkeit des Arztes bildet und die sonstigen (fachärztlichen) Tätigkeiten lediglich untergeordnete Bedeutung besitzen (VwGH 27.6.2002, Zl. 2002/10/0026).

^4h) Eine bewilligungsfähige ärztliche Hausapotheke setzt (über die zur Beantwortung der Frage, für welchen der Ordinationssitze eines praktischen Arztes mit Zweitordination die Bewilligung für die Haltung einer ärztlichen Hausapotheke erteilt werden darf entwickelte Rechtsprechung des VwGH hinaus; Hinweis VwGH 3.7.1990, Zl. 86/08/0125, VwGH 3.7.1990, Zl. 87/08/0059, VwGH 9.7.1990, Zl. 89/10/0038) einen Umfang der ärztlichen Praxis und ein Maß der Anwesenheit des praktischen Arztes an der Ordinationsstätte voraus, die geeignet sind, eine fachlich ordnungsgemäße Heilmittelzubereitung, Heilmittellagerung und Heilmittelabgabe zu gewährleisten (hier wurden die Ordinationszeiten von 18 ½ Wochenstunden zuzüglich Zeiten freier Vereinbarung als praktischer Arzt eines bei einer privaten Krankenanstalt als Kurarzt angestellten Arztes als ausreichend angesehen) (VwGH 26.6.1995, Zl. 91/10/0169).

⁴ⁱ⁾ Anders als bei der Entscheidung, welchem von zwei Ordinationssitzen eine an beiden Stellen in gleichartiger Weise entfaltete ärztliche Tätigkeit zugeordnet wird (nach der Rechtsprechung des VwGH wird dafür die Anzahl der behandelten Patienten bestimmend sein, wofür nicht willkürlich gewählte Ordinationszeiten ein taugliches Indiz bilden), ist im vorliegenden Fall auf ein Überwiegen (im engeren Sinn) der Tätigkeit als praktischer Arzt über jene als angestellter Kurarzt einer privaten Krankenanstalt nicht abzustellen, zumal eine Messbarkeit dieses Überwiegens (letztlich nach der Patientenzahl - Hinweis insbesondere VwGH 9.7.1990, Zl. 90/10/0038) mangels Vergleichbarkeit der Tätigkeiten ausscheidet (VwGH 26.6.1995, Zl. 91/10/0169).

⁵⁾ Gemäß § 59 Abs. 6 Ärztegesetz 1998 hat das Erlöschen zur Ausübung des ärztlichen Berufes auch das Erlöschen zur Bewilligung der Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zur Folge.

^7c) Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 29 Abs. 1 Apothekengesetz kann unter dem " Berufssitz " des praktischen Arztes, von dem aus die Entfernung zur Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke zu messen ist, nur die Ordinationsstätte, nicht aber die Ortschaft, in der sich diese befindet, verstanden werden. Zu keinem anderen Ergebnis führt eine auf das ÄrzteG (§ 19 Abs. 2 zweiter Satz und § 19 Abs. 4 zweiter Satz) Bedacht nehmende Auslegung, da nach diesem Gesetz ebenfalls unter dem Berufssitz die Ordinationsstätte zu verstehen ist (VwGH 3.7.1990, 86/08/0125).

^7d)Mangels einer besonderen, auf den Geltungsbereich des Apothekengesetzes abgestellten Definition des Berufssitzes des praktischen Arztes im § 29 Abs. 1 Apothekengesetz (Anmerkung: idF vor der Novelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006) ist für den Inhalt dieses Begriffes maßgebend, dass es sich jedenfalls um einen Berufssitz im Sinne des Berufsrechtes der Ärzte handeln muss. Dies schließt nicht aus, dass sich aus dem Apothekengesetz selbst noch weitere Merkmale ableiten lassen, denen der Berufssitz des praktischen Arztes genügen muss, damit dem Arzt dort die Haltung einer Hausapotheke bewilligt werden kann. Der Berufssitz iSd § 29 Abs. 1 Apothekengesetz muss apothekenspezifische - zusätzliche - Merkmale aufweisen. Diese lassen sich aus dem Regelungszusammenhang des Apothekengesetz ableiten (VwGH 3.7.1990, Zl. 86/08/0125).

^7e)Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 29 Abs. 1 Apothekengesetz (Anmerkung: idF vor der Novelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006) kann unter dem „Berufssitz“ des praktischen Arztes, von dem aus die Entfernung zur Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke zu messen ist, nur die Ordinationsstätte, nicht aber die Ortschaft, in der sich diese befindet, verstanden werden. Das Apothekengesetz verwendet nämlich die beiden Begriffe nicht synonym, sondern spricht wörtlich von der „Ortschaft, in welcher der Arzt seinen Berufssitz hat“ (Hervorhebung durch den Verwaltungsgerichtshof). Träfe die Auffassung der Beschwerdeführer zu, dann hätte der Gesetzgeber etwa normiert: „... wenn sich am Berufssitz des Arztes keine öffentliche Apotheke befindet“ oder „wenn sich in der den Berufssitz des Arztes bildenden Ortschaft keine öffentliche Apotheke befindet“; dies hat er aber nicht getan, sondern eben die Wendung „wenn sich in der Ortschaft, in welcher der Arzt seinen Berufssitz hat, ...“ gebraucht. Zu keinem anderen Ergebnis führt eine auf das ÄrzteG Bedacht nehmende Auslegung. Im § 19 Abs. 2 zweiter Satz ÄrzteG wird der „Berufssitz“ als der Ort definiert, an dem sich die Ordinationsstätte befindet. Gemeint ist damit unzweifelhaft die Ordinationsstätte und nicht die Ortschaft, in der sich die Ordinationsstätte befindet. Dass mit dem Begriff „Berufssitz“ die Ordinationsstätte gemeint ist, erhärtet auch § 19 Abs. 4 zweiter Satz ÄrzteG, wonach die Bewilligung eines zweiten Berufssitzes zu erteilen ist, wenn eine ausreichende allgemeine ärztliche oder fachärztliche Betreuung der Bevölkerung in dem für den zweiten Berufssitz in Aussicht genommenen Ort (hier gemeint als örtliches Gebiet, Ortschaft, in der die zu betreuende Bevölkerung wohnt) und dessen Einzugsgebiet nicht gewährleistet ist (VwGH vom 25.4.1985, Zl. 85/08/0048).

^7f) Der Gesetzgeber nimmt den Bedarf an einer ärztlichen Hausapotheke schon dann an, wenn - nach der im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtslage - keine öffentliche Apotheke in der Ortschaft des Berufssitzes (Anmerkung: seit der Apothekengesetznovelle BGBl. I Nr. 41/2006 Gemeinde des Berufssitzes) besteht und die Entfernung zur Betriebsstätte der nächsten öffentlichen Apotheke mehr als sechs Straßenkilometer beträgt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. November 1994 , VwSlg. 14.163/A). Auf die Frage, ob der antragstellende Arzt diesen Bedarf durch die Wahl seines Berufssitzes (vgl. § 45 Abs. 2 Ärztegesetz) "künstlich" (Anmerkung: durch Wahl der günstigeren Ordinationszeiten und bessere Ordinationsausstattung im Vergleich zu einem zweiten Ordinationssitz) erzeugt hat, kommt es nicht an. Vielmehr besteht bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Apothekengesetz ein Rechtsanspruch auf erteilung der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke (VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0152).

^7g) Für die Auffassung, dass die Antragstellung (durch den Nachfolger eines hausapothekenführenden Arztes) bereits das Bestehen eines Berufssitzes, an dem die ärztliche Tätigkeit (als Nachfolger) ausgeübt wird, voraussetzt, findet sich im Apothekengesetz keine die Antragstellung in dieser Weise einschränkende Norm. Eine derartige Bestimmung hätte im Übrigen zur Folge, dass der Nachfolger eines hausapothekenführenden Arztes erst nach Einrichtung der Ordinationsräume - unter Berücksichtigung des Raumbedarfs für die Hausapotheke - und Aufnahme seiner Tätigkeit die Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke beantragen könnte, was dazu führen würde, dass die Patienten während der Verfahrensdauer nicht mit Medikamenten aus der ärztlichen Hausapotheke versorgt werden könnten. Derartiges kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden (VwGH 15.12.2008, Zl. 2008/10/0189).

Die nachfolgenden Erkenntnisse des VwGH beziehen sich auf die Rechtslage vor der Novelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006, sind aber zumindest teilweise auf die neue Rechtslage übertragbar.

^8a) Aus § 19 Abs. 2, 3 und 4 ÄrzteG (vgl. nunmehr § 45 Ärztegesetz 1998) ergibt sich, dass der Arzt - höchstens - zwei Berufssitze haben kann, einen in Ausübung der Niederlassungsfreiheit freigewählten Berufssitz und einen behördlich bewilligten zweiten Berufssitz. Da es sich in beiden Fällen um einen " Berufssitz " handelt, ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der praktische Arzt an seinem zweiten Ordinationssitz, das ist der behördlich bewilligte Berufssitz, die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke erhält. Umgekehrt hindert eine ärztliche Tätigkeit an einem zweiten Berufssitz nicht von vornherein und schlechthin die Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke für den ersten Berufssitz. Maßgebend für die Bewilligung ist allerdings das Übergewicht der entfalteten ärztlichen Tätigkeit an dem für die ärztliche Hausapotheke in Aussicht genommenen Berufssitz (VwGH 3.7.1990, Zl. 86/08/0125; VwGH 9.7.1990, Zl. 90/10/0038).

^8b)Die belangte Behörde hat dem Gesetzesbegriff des Berufssitzes in § 29 Abs. 1 Apothekengesetz insofern eine zutreffende Deutung gegeben, als sie auf das Schwergewicht der ärztlichen Tätigkeit abgestellt hat. Auch bestehen gegen einen solchen Gesetzesinhalt keine verfassungsrechtlichen Bedenken, da er in den dargelegten gesundheitspolitischen Überlegungen seine sachliche Rechtfertigung findet (VwGH 3.7.1990, Zl. 86/08/0125).

^8c) Nur von einem Arzt, der das Schwergewicht seiner ärztlichen Tätigkeit an dem betreffenden Ordinationssitz entfaltet, kann bei einer Durchschnittsbetrachtung erwartet werden, dass er - zumal er die ärztliche Hausapotheke gemäß § 31 Abs. 1 Apothekengesetz selbst führen muss und Hilfskräfte zum selbständigen Dispensieren von Arzneien gemäß § 31 Abs. 2 Apothekengesetz nicht verwenden darf - den gesetzlichen Anforderungen an Betriebsanlage, Betriebseinrichtung und ordnungsgemäße Führung des Betriebes nach den §§ 6 Abs. 1 und 3 sowie 7 Apothekengesetz und den darauf gestützten Bestimmungen der Apothekenbetriebsordnung in vollem Umfange nachkommen wird (VwGH vom 3.7.1990, Zl. 86/08/0125).

^8d) Dafür, an welchen der Berufssitze der Arzt das Schwergewicht seiner beruflichen Tätigkeit verlagert hat, bilden die verbindlich festgesetzten Ordinationszeiten ein taugliches Indiz, solange sich nicht sachverhaltsbezogen ergibt, dass die Ordinationszeiten willkürlich und nicht der Zahl der behandelten Patienten entsprechend gewählt wurden. Darauf aber kommt es letzten Endes bei der Beurteilung des Schwergewichtes einer ärztlichen Tätigkeit an (VwGH vom 3.7.1990, Zl. 86/08/0125; VwGH 9.7.1990, Zl. 90/10/0038).

^8e)Als Maßstab dafür, was als Schwergewicht der beruflichen Tätigkeit anzusehen ist, ist dann, wenn die Dauer der verbindlich festgelegten Ordinationszeiten nicht aussagekräftig erscheint, die Zahl der behandelten Patienten ausschlaggebend. Ein objektivierbares Kriterium für das hier relevante Merkmal des Schwergewichtes der beruflichen Tätigkeit ist die Anzahl der behandelten Patienten (VwGH 3.7.1990, Zl. 86/08/0125).

^8f) Die Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke darf bei zwei Berufssitzen im Sinne des Ärztegesetzes nur für den Berufssitz erfolgen, an dem das Übergewicht ärztlicher Tätigkeit entfaltet wird. Die verbindlich festgesetzten Ordinationszeiten können ein taugliches Indiz hiefür bilden, solange sich nicht sachverhaltsbezogen ergibt, dass die Ordinationszeiten willkürlich und nicht der Zahl der behandelten Patienten entsprechend gewählt worden sind. Auf die Patientenzahl kommt es letzten Endes jedoch an (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 3. Juli 1990, Slg. N.F. 13.248/A; vom 26.6.1995, 91/10/0169, u.a.) (VwGH 11.5.1998, Zl. 98/10/0036, VwGH 15.12.2006, Zl. 2004/10/0102).

^8g) Die Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke darf bei zwei Berufssitzen im Sinne des Ärztegesetzes nur für jenen Berufssitz erfolgen, an dem das Übergewicht ärztlicher Tätigkeit entfaltet wird. In dieser Frage können die verbindlich festgesetzten Ordinationszeiten ein taugliches Indiz bilden, solange sich nicht sachverhaltsbezogen ergibt, dass die Ordinationszeiten willkürlich und nicht der Zahl der behandelten Patienten entsprechend gewählt worden sind. Letzten Endes kommt es jedoch auf die Patientenzahl an (vgl. VwGH 11.5. 1998, Zl. 98/10/0036, und die dort zitierte Vorjudikatur). (Hier: Ausgehend davon, dass in der Frage, in welcher Ordination das Schwergewicht der ärztlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers liegt, die tatsächlichen Patientenzahlen maßgeblich sind, diese jedoch auch vom Beschwerdeführer nicht objektivier- und nachvollziehbar dargelegt werden können, ist der (nahe liegende) Rückgriff auf die Wohnorte der behandelten Patienten und die daraus gezogene Schlussfolgerung der belangten Behörde auf die (im Allgemeinen) in Anspruch genommene Ordination unter Schlüssigkeitsgesichtspunkten ebenso wenig zu beanstanden, wie die darauf gestützte Auffassung, es bestehe kein Grund für die Annahme des Schwergewichtes der ärztlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers in seiner Zweitordination. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ordinationszeiten der beiden Ordinationen ändern daran schon deshalb nichts, weil diese nahezu das gleiche Ausmaß aufweisen.) (VwGH 15.12.2006, Zl. 2004/10/0102, VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0152).

Die nachfolgenden Erkenntnisse des VwGH beziehen sich auf die Rechtslage vor der Novelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006, sind aber zumindest teilweise auf die neue Rechtslage (§ 29 Abs. 3 und 4 Apothekengesetz) übertragbar.

^9a) Auf Grund der VwGH-Judikatur zur Zweitordination hat der BM für Gesundheit und Umweltschutz mit Erlass vom 9. August 1978, Zl. IV-51.301/1-3/78, um nun allenfalls bestehende Missverständnisse aufzuklären, festgestellt, dass durch das diesbezügliche Erkenntnis nicht die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, einem Arzt an jedem seiner beiden Ordinationssitze eine Berechtigung zur Haltung einer Hausapotheke zu erteilen. Es ist selbstverständlich, dass auch für die ärztliche Hausapotheke - auch wenn im Gesetz nicht expressis verbis normiert - das Kumulierungsverbot Geltung hat. Zur Zeit der Erlassung des Apothekengesetzes hat es nämlich keinen zweiten Berufssitz für Ärzte gegeben, weshalb die Normierung des Kumulierungsverbotes für ärztliche Hausapotheken sinnlos gewesen wäre und daher unterblieb. Aus dem ganzen Aufbau des Apothekengesetzes und insbesondere den Bestimmungen über die öffentliche Apotheke und die ärztliche Hausapotheke in ihrem Zusammenhalt ergibt sich aber, dass die Haltung von zwei ärztlichen Hausapotheken gleichfalls unzulässig ist. Auch für die ärztliche Hausapotheke gelten die Bestimmungen der Apothekenbetriebsordnung. Es treffen den Arzt in wichtigen Bereichen gleiche oder ähnliche Pflichten wie den Apotheker, insbesondere was die Vorrathaltung, die Instandhaltung der Behältnisse und die Führung der Bücher anbelangt. Die Führung einer Apotheke erfordert große Sorgfalt und Mühewaltung. Während sich nun der Apotheker aber eines Hilfspersonals bedienen kann, ist die ärztliche Hausapotheke vom Arzt persönlich zu führen. Sie darf weder durch einen Dritten betrieben werden, noch dürfen Hilfskräfte zum selbständigen Dispensieren von Arzneimitteln verwendet werden. Zieht man nun in Betracht, wie viel persönliche Arbeit mit dem Betrieb einer ärztlichen Hausapotheke verbunden ist, die neben der nicht minder großen und verantwortungsvollen Tätigkeit des ärztlichen Berufes noch zu leisten ist, so muss wohl der Schluss gezogen werden, dass ein Arzt, der neben zwei Ordinationen noch zwei Hausapotheken betreibt, auch physisch überfordert sein würde, wenn er jede seiner Aufgaben sorgfältig und zum Wohle seiner Patienten ausüben will. Die ärztliche Hausapotheke, wenngleich nur ein Aushilfsmittel, ist nämliche eine Apotheke – mit all ihren vielfältigen Belastungen – und nicht nur ein Arzneimittelvorrat, weshalb auch für einen Arzt nur die Führung einer Hausapotheke zulässig ist.

^9b) Dass einem Arzt für Allgemeinmedizin nur für einen Berufssitz eine Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke erteilt werden kann, ergibt sich implizit auch aus der Rechtssprechung des VwGH zur Hausapothekenbewilligung für eine Zweitordination. Die Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke darf bei zwei Berufssitzen im Sinne des Ärztegesetzes nur für den Berufssitz erfolgen, an dem das Übergewicht ärztlicher Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 11. 5. 1998, Zl. 98/10/0036).

^10a)Nach § 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 iVm § 9 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 sind unter öffentlichen Apotheken (abgesehen von den Realapotheken) solche Apotheken zu verstehen, für die eine besondere behördliche Bewilligung iSd § 9 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 unter den Voraussetzungen insbesondere des § 3 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 und § 10 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 (allenfalls § 15 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502) erteilt wurde. Die davon zu unterscheidende Bewilligung für den Betrieb einer Filialapotheke (§ 24 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502) ist keine Konzession iSd §§ 9 ff Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502; sie ist einer solchen auch nicht gleichzusetzen. Vielmehr setzt eine solche Filialapothekenbewilligung voraus, dass der Betreffende "Inhaber einer öffentlichen Apotheke" (und somit einer Konzession iSd § 9 ff Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502) ist (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138).

^10b) Hinsichtlich der Frage, ob eine Filialapotheke eine "öffentliche Apotheke" iSd § 29 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 und § 29 Abs. 4 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 ist, sind die maßgebenden Begriffe an Hand der Terminologie des Apothekenrechtes – und nicht auf Grund von Normen anderer Regelungsbereiche (hier StVO) - auszulegen. Schon in § 24 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502, wo die Grundlage für das Rechtsinstitut der Filialapotheke gelegt wird, werden die Begriffe "öffentliche Apotheke" und "Filialapotheke" als Gegensatzpaar verwendet. In zahlreichen weiteren Vorschriften normiert das Apothekengesetz unterschiedliche Voraussetzungen für Errichtung bzw. Betrieb von öffentlichen Apotheken und Filialapotheken (Hinweis § 24 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 5 und Abs. 6, § 27 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502). Eine Filialapotheke ist keine "öffentliche Apotheke" iSd Apothekengesetz; mit dem Bestehen bzw. der Inbetriebnahme einer Filialapotheke sind nicht die in § 29 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 und § 29 Abs. 4 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 normierten Wirkungen des Bestehens bzw. der Inbetriebnahme einer öffentlichen Apotheke im Verfahren über die Bewilligung bzw. Zurücknahme einer ärztlichen Hausapotheke verbunden (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138).

^10c) Eine öffentliche Apotheke im Sinne des § 29 Abs. 1 Apothekengesetz besteht befindet sich in der betreffenden Ortschaft (Anmerkung: nunmehr Gemeinde) unabhängig davon, ob diese im Sinne des § 8 Apothekengesetz für den Kundenverkehr offen gehalten wird bzw. Bereitschaftsdienst versieht oder ob sie geschlossen ist. Der Gesetzgeber stellt nämlich auf die öffentliche Apotheke als Einrichtung und nicht auf die Zeiten ab, in denen sie offengehalten wird; dass es beim Betrieb öffentlicher Apotheken auch Zeiten gibt, in denen diese geschlossen sind, ist dem Gesetzgeber durchaus vor Augen gestanden (VwGH vom 30.6.1997, Zl. 96/10/0089). Die Erteilung der Bewilligung zur Haltung einer zeitlich beschränkten ärztliche Hausapotheke, und zwar beschränkt auf die Zeiten, in denen die öffentliche Apotheke in derselben Gemeinde geschlossen hat, ist somit rechtlich nicht zulässig.

^11a) Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat (VwGH 17.3.1988, Zl. 87/08/0330, VwGH 27.3.1991, 90/10/0026), gehört zum Begriffsinhalt des vom Apothekengesetzgeber gewählten Terminus STRASSEN- im § 29 Apothekengesetz die damit verbundene Vorstellung von einer typischen Benutzbarkeit, die den Kraftfahrverkehr miteinschließt, wobei im Hinblick auf die dauerhafte Gewährleistung der Arzneimittelversorgung auf die grundsätzliche Ganzjährigkeit der Befahrbarkeit abzustellen ist. Diese grundsätzliche Ganzjährigkeit der Befahrbarkeit einer Straße wird allerdings weder durch den Umstand, dass die Straße steil und gefährlich ist, noch durch die Notwendigkeit, in den Wintermonaten zeitweise Ketten anzulegen, in Frage gestellt (VwGH 24.3.1992, Zl. 87/08/0089). Insbesondere der Umstand zeitweiliger Kettenanlegepflicht spricht nicht gegen die grundsätzliche Möglichkeit, die Straße ganzjährig zu befahren; dient doch die Anordnung der Kettenanlegepflicht der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs der betreffenden Straße, also gerade der (gefahrlosen) Befahrbarkeit der Straße (VwGH 3.7.2000, 98/10/0161).

^11b) Im Grunde des § 29 Abs. 1 Apothekengesetz kommt es auf die Befahrbarkeit einer Straße an, nicht aber auch darauf, ob und in welchem Ausmaß sie auch tatsächlich befahren wird (VwGH 3.7.2000, Zl. 98/10/0161).

^11c)Der Gesetzgeber hat nicht auf die Entfernung, gemessen nach der Luftlinie abgestellt, weil es bei der primär der Wohnbevölkerung dienenden Versorgung mit Heilmitteln auf die tatsächliche Erreichbarkeit der Heilmittelabgabestelle bei einem vertretbaren Zeitaufwand ankommt. Dabei wurde der Terminus "Straßenkilometer" und nicht etwa "Wegstrecke" gewählt, dem die Vorstellung einer für Straßen typischen Benützbarkeit, die den Kraftfahrverkehr mit einschließt , zu Grunde liegt. Als Anknüpfungspunkt wurde formalisiert der Verkehrsaufwand des Patienten, der unmittelbar am Ort der Ordination des Arztes - die sich gemäß § 29 Abs. 1 Apothekengesetz in einer Ortschaft (vgl. zu diesem Begriff das hg. Erkenntnis vom 22. März 1991, Zl. 89/10/0022 - 0024, 0030) ohne öffentliche Apotheke befinden muss - wohnt, gewählt. Auf die durch die geographischen und verkehrsmäßigen in unendlicher Vielfalt gegebenen Verhältnisse im Einzelfall konnte eine generelle, den Bedarf typisierende Regelung nicht Bedacht nehmen. Die - typisierende - Regelung besagt, dass dem Patienten, der gedachter Weise am Ort des Arztes wohnt, eine Strecke von mehr als sechs Straßenkilometern in einer Richtung nicht zugemutet werden soll. Darauf, wie lange die konkreten Straßenstrecken konkreter Patienten vom Wohnort zum Arzt und von der Apotheke nach Hause sind - die allein schon danach sehr divergieren können, ob der Patient innerhalb oder außerhalb des Umkreises von sechs Straßenkilometern von der öffentlichen Apotheke wohnt - kommt es nicht an (VwGH 27.3.1991, Zl. 90/10/0026).

^11d) Der Gesetzgeber hat bei Normierung der Mindestentfernung auf die tatsächliche Erreichbarkeit der Heilmittelabgabestelle bei einem vertretbaren Zeitaufwand abgestellt. Dabei wurde der Terminus "Straßenkilometer" und nicht etwa "Wegstrecke" gewählt, dem die Vorstellung einer für Straßen typischen Benützbarkeit, die den Kraftfahrverkehr miteinschließt, zu Grunde liegt. Als Anknüpfungspunkt wurde formalisiert der Verkehrsaufwand des Patienten, der unmittelbar am Ort der Ordination des Arztes wohnt, gewählt. Die - typisierende - Regelung besagt, dass dem Patienten, der gedachterweise am Ort des Arztes wohnt, eine Strecke von mehr als der gesetzlich normierten Anzahl von Straßenkilometern nicht zugemutet werden soll (vgl. das Erkenntnis vom 27. März 1991, Zl. 90/10/0026) (VwGH 15.12.2008, Zl. 2008/10/0189).

^11e)Hat man es mit einer (teilweisen) Einbahnregelung zu tun, dann wird eine sachgerechte Lösung für das Messergebnis iSd § 29 Abs. 1 Apothekengesetz darin bestehen müssen, dass auf beide Strecken (von der Ordination zur öffentlichen Apotheke und von dieser zurück an den Wohnort, dessen Schwerpunkt idealtypisch am Ort der Ordination angenommen wird) Bedacht genommen und ihre Summe halbiert wird (VwGH 27.3.1991, Zl. 90/10/0026).

^11f) Einbahnregelungen sowie Regelungen hinsichtlich einer Beschränkung der Straßenbenützer nur auf den Anrainerverkehr sind mit jenem Regelungsinhalt beachtlich, wie er im Bescheiderlassungszeitpunkt vorliegt (VwGH 27.3.1991, Zl. 90/10/0026).

^11g) Mit der Frage der Benützbarkeit von Straßenverbindungen hat sich der VwGH auch in mehreren Entscheidungen zu § 10 Abs. 4 auseinandergesetzt. Demnach stellen weder die Möglichkeit einer Verzögerung durch einen Verkehrsstau noch Wartezeiten etwa vor einer ampelgeregelten Kreuzung oder einem Bahnschranken Umstände dar, die bereits für sich geeignet wären, die ungehinderte Benützbarkeit eines Verkehrsweges in Frage zu stellen; vielmehr müssen entsprechende Wartezeiten bei lebensnaher Betrachtung im Straßenverkehr generell ins Kalkül gezogen werden. Das Vorliegen eines solchen Umstandes ändert daher nichts an der Erreichbarkeit einer Apotheke über die betroffene Straße. Ebenso liegt in einer Geschwindigkeitsbeschränkung für sich kein Umstand, der - neben dem primär maßgeblichen Umstand der Straßenentfernung - bei der Beurteilung der leichteren Erreichbarkeit zu berücksichtigen wäre. Denn das Gebot, bei Benützung einer Straße eine geringere als die im Allgemeinen erlaubte Höchstgeschwindigkeit einzuhalten, bedeutet nicht, dass die Erreichbarkeit einer Apotheke über diese Straße eingeschränkt wäre (VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040).

^11h) Ausführungen dazu, dass mit dem Hinweis, das östlich der Bahnlinie Graz - Köflach gelegene Gebiet könne dem Versorgungspotential der erstbeschwerdeführenden Partei nicht zugeordnet werden, weil "nur wenige Bahnübergänge" bestünden, eine Einschränkung der Benützbarkeit der Verkehrsverbindungen zwischen dem in Rede stehenden Gebiet und der (ebenso wie die geplante Apotheke der Mitbeteiligten) westlich der Bahnlinie gelegenen Apotheke der Erstbeschwerdeführerin, die so wesentlich wäre, dass die östlich der Bahnlinie wohnende Bevölkerung nicht dem Versorgungspotential der (nächstgelegenen) Apotheke der Erstbeschwerdeführerin zuzurechnen wäre, nicht konkret aufgezeigt wird (vgl. zu den Auswirkungen einer stark frequentierten Bahnstrecke auf die Zuordnung von Versorgungspotentialen das Erkenntnis vom 27. 6. 2002, Zl. 2001/10/0040) (VwGH 28.1.2008, Zl. 2004/10/0207).

¹¹ⁱ⁾ Auch die innerhalb des Areals eines Einkaufszentrums zurückzulegenden Fahrwege sind bei der Berechnung der Gesamtentfernung in Straßenkilometern im Sinne des § 29 Abs. 2 Apothekengesetz mitzuberücksichtigen. Die tatsächliche Erreichbarkeit mit einem vertretbaren Zeitaufwand hängt nur von der insgesamt zu fahrenden Strecke, nicht aber davon ab, ob es sich um Straßen außerhalb oder innerhalb des Areals eines Einkaufszentrums handelt. Es sind daher die zurückzulegenden Straßenkilometer zu der in einem Einkaufszentrum gelegenen Apotheke bis zu jenem Eingang in das Einkaufszentrum zu berechnen, bei dem sich die von § 25 Apothekenbetriebsordnung 2005 geforderten Einrichtungen der zweiten Apotheke (Nachtglocke, Hinweisschilder, Bereitschaftsdienstausgabe) befinden (VwGH 15.12.2008, Zl. 2008/10/0189).

^11j) Privatstraße: Nach dem Gesetz kommt es nicht auf die Eigentumsverhältnisse an den in Betracht kommenden Verkehrswegen (Privatstraße über Ennskraftwerk) an, sondern auf deren im Hinblick auf die dauerhafte Gewährleistung der Arzneimitteleversorgung typische Benutzbarkeit. Auch dem Hinweis auf die Enge und Gefährlichkeit eines Straßenstückes ist nicht konkret zu entnehmen, dass ein Fall vorliege, in dem im Sinne der hg. Judikatur ausnahmsweise andere Gesichtspunkte als die Straßenentfernungen von Bedeutung sind (vgl. VwGH 3.7.2000, Zl. 98/10/0161 und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 31.7.2009, Zl. 2007/10/0287)

Die nachfolgenden Erkenntnisse des VwGH beziehen sich auf die Rechtslage vor der Novelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006, sind aber zumindest teilweise auf die neue Rechtslage übertragbar.

^12a)Unter den in § 29 Abs. 1 Apothekengesetz aufgezählten Tatbestandsmerkmalen, deren Vorliegen für die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke erforderlich ist, befindet sich kein Tatbestandsmerkmal des Inhaltes, dass durch die Haltung der ärztlichen Hausapotheke die Existenzfähigkeit bestehender öffentlicher Apotheken nicht gefährdet werden dürfe. § 29 Abs. 1 Apothekengesetz sieht die Berücksichtigung dieses Umstandes nicht vor, enthält aber eine – formalisierte – Umschreibung des Bedarfes, nämlich dahingehend, dass die Hausapotheke zu bewilligen ist, wenn sich in der Ortschaft, in welcher der Arzt seinen Berufssitz hat, keine öffentliche Apotheke befindet und der Berufssitz des Arztes mehr als 6 km entfernt ist (VwGH 25.4.1985, Zl. 85/08/0048).

^12b) § 29 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 bedeutet eine abschließende Regelung der Bewilligungsvoraussetzungen für ärztliche Hausapotheken. Dem Apothekengesetz ist an keiner Stelle zu entnehmen, dass das Bestehen einer bewilligten Filialapotheke bei Zutreffen der in § 29 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 oder § 29 Abs. 2 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 normierten Voraussetzungen der Erteilung einer Hausapothekenbewilligung entgegenstünde. Vielmehr ist aus § 29 Abs. 9 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 zu folgern, dass der Gesetzgeber Filialapotheken gegenüber der Einrichtung der ärztlichen Hausapotheke keine Priorität einräumt (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138).

^12c)In § 29 Abs. 1 Apothekengesetz wird der Bedarf nach einer ärztlichen Hausapotheke formalisiert und abschließend umschrieben, und zwar durch das negative Tatbestandsmoment, dass sich in der Ortschaft, in welcher der Arzt seinen Berufssitz hat, keine öffentliche Apotheke befindet, und das positive Tatbestandselement, dass der Berufssitz des Arztes von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke mehr als 6 Straßenkilometer entfernt ist (VwGH 26.5.1986, Zl. 86/08/0104).

^12d) Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen diese Voraussetzungen ist der Bescheiderlassungszeitpunkt. Ist die im Gesetz mit 6 Straßenkilometern festgesetzte Entfernung zwischen Ordination des Arztes und Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke in diesem Zeitpunkt überschritten, so erfüllt der Bewilligungswerber die 2. Tatbestandsvoraussetzung des § 29 Abs. 1 Apothekengesetz. Das Gesetz - das im § 29 Abs. 1 eben nicht den unbestimmten Rechtsbegriff „Bedarf“ verwendet, dem ein gewisses Prognoseelement in Form der Bedachtnahme auf die künftige Entwicklung immanent ist, und schon gar nicht eine solche Bedachtnahme ausdrücklich vorsieht - lässt keinen Spielraum für die Berücksichtigung einer künftigen (möglichen oder wahrscheinlichen) Verringerung der Entfernung unter 6 Straßenkilometer (etwa hier durch einen im Entscheidungszeitpunkt geplanten Straßenausbau bzw. -neubau) zu (VwGH 26.5.1986, Zl. 86/08/0104).

^12e)Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung ist bei Bewilligungen zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke auf die Sachlage im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung abzustellen (VwGH 30.6.1988, Zl. 88/08/0085).

¹³⁾ Der VfGH hat in seinem Beschluss vom 16. Dezember 2009, B 990/09-5, neuerlich das Primat der Heilmittelversorgung der Bevölkerung durch öffentliche Apotheken betont.

Der Beschwerde „ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber nach wie vor von der – verfassungsrechtlichen unbedenklichen – Systementscheidung ausgeht, dass die Heilmittelversorgung der Bevölkerung primär durch öffentliche Apotheken gewährleistet werden soll (vgl. zB § 27, § 28 Abs. 3, § 29 Abs. 3, § 30 Apothekengesetz; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Regelungen, die der Surrogatfunktion der ärztlichen Hausapotheken und Filialapotheken entsprechen, vgl. schon VfSlg. 5648/1967 sowie 15.868/2000). Der Gesetzgeber hat eine (zulässige) Ausnahme von diesem Grundsatz nur insoweit normiert, als seit der Novelle BGBl. I 41/2006 in Ein-Kassen-Arzt-Gemeinden mit bestehender ärztlicher Hausapotheke keine öffentliche Apotheke bewilligt werden darf (§ 10 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz) und damit bestimmten ärztlichen Hausapotheken ausnahmsweise ein gewisser Bestandschutz zukommt (diese Regelung war Gegenstand des Erkenntnisses VfSlg. 18.513/2008). Der grundsätzlichen Systementscheidung entspricht es, dass bei Erteilung einer Konzession für eine öffentliche Apotheke die benachbarten ärztlichen Hausapotheken innerhalb eines Umkreises von vier Straßenkilometern zurückzunehmen sind (wenn auch erst nach Ablauf bestimmter Fristen, deren Verfassungskonformität im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen ist). Dass die Bewilligung für ärztliche Hausapotheken zu versagen ist, wenn die nächstgelegene öffentliche Apotheke weniger als sechs Straßenkilometer (und nicht bloß – wie im Fall von Filialapotheken – vier Straßenkilometer von der betreffenden Ortschaft) entfernt ist, ist schon durch den wesentlichen Unterschied zwischen (primär den Patienten des einzelnen Arztes dienenden) ärztlichen Hausapotheken und (den jedermann zugänglichen) Filialapotheken gerechtfertigt (vgl. VfSlg. 10.692/1985, S 662).

Vgl. dazu näher Steindl, "Mindestabstand für ärztliche Hausapotheken: verfassungskonform!" in Österreichischer Apotheker-Zeitung (ÖAZ) Nr. 3/2010, 163 ff.

Durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 ist wurde der Begriff Ortschaft in Abs. 2 durch den Begriff Gemeinde ersetzt. Während bisher die Verlegung des Berufssitzes des Arztes in eine andere Ortschaft das Erlöschen der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zur Folge hatte, bleibt nun bei einer Verlegung des Berufssitzes in eine andere Ortschaft innerhalb derselben Gemeinde die Hausapothekenbewilligung aufrecht.

Die nachfolgenden Erkenntnisse des VwGH beziehen sich auf die Rechtslage vor der Novelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006, sind aber insbesondere hinsichtlich der Beachtung der Entfernungen (4- oder 6-Straßenkilometer) zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke auf die neue Rechtslage übertragbar.

^14a) Die Verlegung einer Hausapotheke innerhalb derselben Ortschaft ist nach dem Apothekengesetz bewilligungsfrei. § 29 Abs. 2 Apothekengesetz, der von der Nachfolge des hausapothekenführenden Arztes handelt, trifft auf den vorliegenden Fall der Verlegung des Ordinationssitzes und der ärztlichen Hausapotheke durch ein und denselben Arzt nicht zu. Die Bestimmung des § 29 Abs. 3 Apothekengesetz, dass die Hausapothekenbewilligung bei Verlegung des Berufssitzes des Arztes (d. i. des Ordinationssitzes, der zugleich Betriebsstätte der Hausapotheke sein muss) in eine andere Ortschaft erlischt, ist nicht als überflüssige Erwähnung, sondern als normativ sinnvolle Gesetzesbestimmung zu deuten. Aus § 29 Abs. 3 Apothekengesetz folgt daher e contrario, dass die Ärzte ihren Ordinationssitz und damit die Betriebsstätte ihrer Hausapotheke innerhalb derselben Ortschaft bewilligungsfrei verlegen können, soferne sie – und dies ergibt sich aus dem Zusammenhalt dieser Bestimmung mit § 29 Abs. 1 und 4 leg. cit. sowie Art. III Abs. 2 Apothekengesetznovelle 1984 – die für sie konkret in Betracht kommende Entfernung von 6 bzw. 4 Straßenkilometern von der nächsten öffentlichen Apotheke nicht unterschreiten. Die zuletzt gemachte Einschränkung stelle eine teleologische Reduktion des Ergebnisses des e-contrario-Schlusses aus § 29 Abs. 3 Apothekengesetz dar, da andernfalls die Entfernungsregel (6 Straßenkilometer oder 4 Straßenkilometer bei Übergangsfällen oder bei den Fällen des § 29 Abs. 4 Apothekengesetz) durch jede Verlegung innerhalb der Ortschaft unterlaufen werden könnte. Da die Entfernung der sich innerhalb der 4- bis 6-Straßenkilometer-Zone von der öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin befindliche Hausapotheke auch nach der Verlegung mehr als 4 km von der öffentlichen Apotheke beträgt, war die bewilligungsfreie Verlegung zulässig (VwGH 31.3.1989, Zl. 88/08/0188).

^14b) Die Verlegung einer Hausapotheke durch ein und denselben Arzt innerhalb derselben Ortschaft ist nach dem Apothekengesetz bewilligungsfrei, sofern die konkret in Betracht kommenden Entfernungen von sechs bzw. vier Straßenkilometern von der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke beachtet werden (vgl. Schwamberger, Kommentar zum Apothekengesetz, Rz 19 zu § 29) (VwGH 22.4.2002, Zl. 99/10/0067).

^14c)Die Ordinationsstätte des Arztes und mit ihr die Betriebsstätte einer ärztlichen Hausapotheke kann gemäß § 29 Abs. 3 Apothekengesetz (arg e contrario) innerhalb derselben Ortschaft bewilligungsfrei verlegt werden, sofern die für sie konkret in Betracht kommende Entfernung von vier oder sechs Straßenkilometern von der nächsten öffentlichen Apotheke nicht unterschritten wird (VwGH 31.3.1989, Zl. 88/08/0188, VwGH 10.7.1992, Zl. 90/10/0031)

^14d) Der Zeitpunkt des Anhängigwerdens des Verfahrens betreffend eine Neuerrichtungskonzession einer öffentlichen Apotheke ist in Ansehung des Zeitpunktes, auf welchen es beim Rücknahmetatbestand nach § 29 Apothekengesetz ankommt, was die Unterschreitung der Entfernung von vier Straßenkilometern zwischen Ordination des Arztes und der Betriebsstätte der neu errichteten öffentlichen Apotheke anlangt, mangels einer diesbezüglichen gesetzlichen Regelung unmaßgeblich. Das Apothekengesetz enthält keine Regelung des Inhaltes, dass die Anhängigkeit eines Verfahrens zur Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke die - in derselben Ortschaft bewilligungsfreie (Hinweis VwGH 31.3.1989, Zl. 88/08/0188) – Verlegung einer bestehenden ärztlichen Hausapotheke unzulässig machen würde (VwGH 10.7.1992, Zl. 90/10/0031, vgl. VwGH 22.12.2003, Zl. 2003/10/0263).

^14e)Die Auffassung, dass dem hausapothekenführenden Arzt ab dem Zeitpunkt des rechtskräftigen Abschlusses des Apothekenkonzessionsverfahrens eines seiner Rechte, nämlich die Befugnis zur Verlegung der Hausapotheke nach § 29 Abs. 3 Apothekengesetz, mangle, findet im Apothekengesetz keine Deckung (VwGH 10.7.1992, Zl. 90/10/0031).

§ 29 Abs. 3 sieht als Regelfall die Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke vor, wenn in einer Gemeinde mit mindestens zwei Vertragsärzten eine öffentliche Apotheke bewilligt wird und sich der Berufssitz des Arztes nicht mehr als vier Straßenkilometer entfernt befindet. In Gemeinden mit nur einem Vertragsarzt erfolgt im Hinblick darauf, dass in solchen Gemeinden die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch ärztliche Hausapotheken erfolgt, keine Zurücknahme. Dieser Schutz gilt allerdings nicht mehr, wenn zwischenzeitig in der Gemeinde ein zweiter Kassenvertragsarzt seine Praxis eröffnen sollte [aus der Begründung des Abänderungsantrages ... zum Initiativantrag 751/A (vgl. AB 1293 XXII. GP)].

Die nachfolgenden Erkenntnisse des VwGH beziehen sich auf die Rechtslage (§ 29 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz) vor der Novelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006, sind aber zumindest teilweise auf die neue Rechtslage (§ 29 Abs. 3 und 4 Apothekengesetz) übertragbar.

^16a) Die Bedeutung des Tatbestandselementes "bei Neuerrichtung" liegt darin, dass es sich um eine NEUerrichtungskonzession handeln muss und die einem neuen Konzessionär erteilte Konzession zum Betrieb einer bereits BESTEHENDEN öffentlichen Apotheke oder die Wiederinbetriebnahme einer solchen Apotheke nach einer Betriebsunterbrechung nicht zur Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung führen kann. Unter der "Errichtung" einer öffentlichen Apotheke kann nicht die rechtskräftige Konzessionserteilung verstanden werden, spricht doch z.B. § 10 Abs. 1 Apothekengesetz von der "Konzession für eine neu zu errichtende Apotheke", was es nahe legt, unter der Neuerrichtung keinen rechtlichen Akt, sondern eine Tatsache zu verstehen. Auch im § 29 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz ist unter der neu "errichteten" Apotheke nicht bloß die rechtskräftige Apothekenkonzession gemeint (VwGH 10.7.1992, Zl. 90/10/0031).

^16b) Bei der Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gemäß § 29 Abs. 4 Apothekengesetz handelt es sich nicht um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt (VwGH 24.9.1990, Zl. 90/10/0087, VwGH 3.7.1986, Zl. 86/08/0101).

^16c) Wenn nun in dem auf § 29 Abs. 4 Apothekengesetz folgenden Abs. 5 erster Satz von der Verpflichtung des Inhabers der neu errichteten öffentlichen Apotheke zur Mitteilung des Zeitpunktes der Inbetriebnahme an die Behörde die Rede ist und im zweiten Satz ein Antragsrecht des Konzessionsinhabers auf (rechtzeitige) Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung normiert wird, so lässt dieser Regelungszusammenhang erkennen, dass eine amtswegige Verfahrensinitiative nicht ausgeschlossen, sondern dass lediglich ein - zusätzliches - Antragsrecht dem Konzessionsinhaber eingeräumt werden sollte (VwGH 3.7.1986, Zl. 86/08/0101).

^16d)Das Tatbestandselement der "Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke" gemäß § 29 Abs. 4 Apothekengesetz liegt vor, wenn eine rechtswirksame Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke vorliegt und die neue öffentliche Apotheke tatsächlich in Betrieb genommen wurde. An diese beiden Tatbestandsmomente, aber nur an diese beiden, knüpft der Gesetzgeber die Zurücknahmeverpflichtung, wenn die ärztliche Hausapotheke am Standort der neuen öffentlichen Apotheke gehalten wird. Insofern hat der Bewilligungsbescheid betreffend die neue öffentliche Apotheke Tatbestandswirkung dahingehend, dass dieser Bescheid seinem Inhalt nach Merkmal eines Tatbestandes ist, an den einer Rechtsfolge (hier: Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung) geknüpft ist (Hinweis VwGH 24.9.1990, Zl. 90/10/0087) (VwGH 24.9.1990, Zl. 90/10/0087).

^16e)Bis zur Erlassung des Rücknahmebescheides ist vom aufrechten Bestand und von der vollen Wirksamkeit des Bescheides über die Hausapothekenbewilligung auszugehen. Das Gesetz lässt auch für die Zeit nach Erlassung des rechtskräftigen Apothekenkonzessionsbescheides über die Neuerrichtung einer Apotheke keinen Anhaltspunkt dafür erkennen, dass die Wirkungen (Gebote, Verbote und Erlaubnisse) des Hausapothekenbewilligungsbescheides vor seiner bescheidmäßigen Zurücknahme gemindert wären (VwGH 10.7.1992, Zl. 90/10/0031).

^16f) Der Zeitpunkt des Anhängigwerdens des Verfahrens betreffend eine Neuerrichtungskonzession einer öffentlichen Apotheke ist in Ansehung des Zeitpunktes, auf welchen es beim Rücknahmetatbestand nach § 29 Apothekengesetz ankommt, was die Unterschreitung der Entfernung von vier Straßenkilometern zwischen Ordination des Arztes und der Betriebsstätte der neu errichteten öffentlichen Apotheke anlangt, mangels einer diesbezüglichen gesetzlichen Regelung unmaßgeblich. Das Apothekengesetz enthält keine Regelung des Inhaltes, dass die Anhängigkeit eines Verfahrens zur Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke die - in derselben Ortschaft bewilligungsfreie (Hinweis VwGH 31.3.1989, Zl. 88/08/0188) – Verlegung einer bestehenden ärztlichen Hausapotheke unzulässig machen würde (VwGH 10.7.1992, Zl. 90/10/0031).

^16g) Aus dem Regelungszusammenhang des § 29 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz idF BGBl. 502/1984 und der ausdrücklichen Bezugnahme des § 29 Abs. 5 leg cit auf die Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke für die Wirkung der Zurücknahme der ärztlichen Hausapotheke ergibt sich, dass als Zeitpunkt, in dem die Unterschreitung der 4 km-Entfernung als Tatbestandselement der Hausapothekenzurücknahme verwirklicht sein muss, die Inbetriebnahme der neuen Apotheke zu gelten habe. Der vom Gesetzgeber grundsätzlich intendierte, nahtlose Übergang der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln von der ärztlichen Hausapotheke auf die neue öffentliche Apotheke erstreckt sich auch auf die in diesem Zeitpunkt gegebene Entfernung der Betriebsstätten zueinander (vgl das hg Erkenntnis vom 10.7.1992, Zl. 90/10/0031, VwSlg 13685 A/1992) (VwGH 5.4.2004, Zl. 2004/10/0006, VwGH 22.12.2003, Zl. 2003/10/0263).

^16h) Zwar führt seit der Novelle des Apothekengesetz BGBl. I Nr. 16/2001 die Inbetriebnahme einer neuen öffentlichen Apotheke innerhalb des Übergangszeitraumes von drei Jahren ab Rechtskraft des Konzessionserteilungsbescheides nicht mehr zur gleichzeitigen Einstellung einer innerhalb einer Entfernung von 4 km betriebenen ärztlichen Hausapotheke; vielmehr können während dieser Frist öffentliche Apotheke und ärztliche Hausapotheke nebeneinander betrieben werden. Nach Ablauf dieses Übergangszeitraumes ist die Hausapothekenbewilligung jedoch - wie bisher - mit dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen öffentlichen Apotheke zurückzunehmen (VwGH 5.4.2004, Zl. 2004/10/0006, VwGH 22.12.2003, Zl. 2003/10/0263).

¹⁶ⁱ⁾ Die Novelle des Apothekengesetz BGBl. I 16/2001 hat das bis dahin bestehende Regelungssystem lediglich insoweit geändert, als die zufolge Inbetriebnahme einer neuen öffentlichen Apotheke zurückzunehmenden Hausapothekenbewilligungen während eines Übergangszeitraumes von drei Jahren ab rechtskräftiger Erteilung der Apothekenkonzession bestehen bleiben können. Der Zeitpunkt der Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke ist aber nach wie vor der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für die Rücknahme einer Hausapothekenbewilligung erfüllt sind. Dies entspricht auch der Zielsetzung, eine ununterbrochene Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu gewährleisten (vgl. das hg Erkenntnis vom 10.7.1992, Zl 90/10/0031, VwSlg 13685 A/1992) (VwGH 5.4.2004, Zl. 10/0006, VwGH 22.12.2003, Zl. 2003/10/0263).

^16j) Nach der Gesetzeslage steht - jedenfalls – im Bewilligungszurücknahmeverfahren betreffend die ärztliche Hausapotheke dem hausapothekenführenden Arzt als Partei dieses Verfahrens keine Möglichkeit offen, die Frage der Rechtmäßigkeit des Bewilligungsbescheides betreffend die Errichtung der neuen Apotheke aufzurollen (VwGH 24.9.1990, Zl. 90/10/0087).

^16k) Die Behörde hat nicht nur die tatsächliche Betriebsaufnahme, sondern auch das Vorliegen einer rechtswirksamen Konzessionsverleihung (d.h. einer rechtskräftigen Bewilligung oder einer erstinstanzlichen Bewilligung unter Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung) zu prüfen. An diese beiden Tatbestandsmomente, aber nur an diese beiden, knüpft der Gesetzgeber die Zurücknahmeverpflichtung, wenn die ärztliche Hausapotheke am Standort der neuen öffentlichen Apotheke gehalten wird. Insofern hat der Bewilligungsbescheid betreffend die neue öffentliche Apotheke Tatbestandswirkung dahingehend, dass dieser Bescheid seinem Inhalt nach Merkmal eines Tatbestandes ist, an den eine Rechtsfolge (hier: Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung) geknüpft ist (Hinweis bezüglich Tatbestandswirkung von Bescheiden auf Walter-Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes 3, S 156 ff und 162) (VwGH 24.9.1990, Zl. 90/10/0087).

^16l) Eine Verfügung des Inhalts, dass die im Spruch eines Bescheides enthaltene normative Anordnung für einen vor der durch die Zustellung bewirkten Erlassung des Bescheides liegenden Zeitraum wirksam werden soll, ist nur zulässig, wenn hiefür eine gesetzliche Grundlage vorliegt (Hinweis VwGH 18.11.1992, 89/12/0168); hier wurde zu Unrecht die rückwirkende Zurücknahme einer Hausapothekenbewilligung gemäß § 29 Abs. 4 iVm § 29 Abs. 5 Apothekengesetz verfügt) (VwGH 24.1.1994, Zl. 93/10/0173).

^16m) Es kann nicht davon ausgegangen werden, der Beschwerdeführer sei durch die (rechtswidrige) rückwirkende Entziehung der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke iSd § 29 Abs. 4 Apothekengesetz nicht beschwert, kann doch nicht ausgeschlossen werden, dass sich an die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung zu einem bestimmten Zeitpunkt infolge der Bindungswirkung dieses Ausspruches noch weitere (derzeit nicht bedachte bzw. absehbare) Folgen knüpfen (Hinweis VwGH 18.5.1993, 92/11/0283); hier wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, die bis zur Bescheidzustellung rechtswidrig abgegebenen Medikamente mit den Krankenkassen abzurechnen, ein Rechtsnachteil, der aus der rechtswidrigen Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung resultiert (VwGH 24.1.1994, Zl. 93/10/0173).

¹⁶ⁿ⁾Der Bescheid über die Zurücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke ist der contrarius actus zur rechtsbegründenden und pflichtenbegründenden (primär konstitutiven) Bewilligung; als solcher ist er vom Gesetz in gleicher Weise nicht in erster Linie feststellend, sondern als rechtsbeendend und pflichtenbeendend (primär konstitutiv) konzipiert (VwGH 10.7.1992, Zl. 90/10/0031).

¹⁷⁾ Zu beachten ist in in diesem Zusammenhang die Übergangsbestimmung des § 62a Abs. 1, wonach Ärzte, die am 29. März 2006 (dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 41/2006) über eine rechtskräftige Hausapothekenbewilligung verfügen und ihren Berufssitz in einer gemeinde mit zwei Ärzten für Allgemeinmedizin mit "großem kassenvertrag" haben, ihre ärztliche Hausapotheke bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres, maximal aber 10 Jahre nach Rechtskraft des (nach dem 29. März 2006) erlassenen Apothekenkonzessionsbescheides, behalten dürfen.

Die dreijährige Frist ab Rechtskraft des Konzessionsbescheides gilt somit in folgenden Fällen einer Apothekeneröffnung:

(4)²⁾Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke ist bei Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke³⁾ zurückzunehmen⁴⁾, wenn die Wegstrecke zwischen Berufssitz des Arztes und Betriebsstätte der neu errichteten öffentlichen Apotheke vier Straßenkilometer⁵⁾nicht überschreitet und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential im Sinne des § 10 von zumindest 5 500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde.⁶⁾

(5) Der Inhaber der neu errichteten öffentlichen Apotheke ist verpflichtet, den Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Apotheke der Behörde mitzuteilen. Die Behörde hat die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung auf Antrag^4c) des Inhabers der öffentlichen Apotheke³⁾ mit Bescheid so rechtzeitig auszusprechen, dass die Einstellung des Hausapothekenbetriebes drei Jahre nach Rechtskraft des Bescheides^{4h) 4i))} erfolgt, mit dem die Konzession für die öffentliche Apotheke erteilt wurde. Wird die öffentliche Apotheke nach diesem Zeitpunkt in Betrieb genommen, ist die Hausapothekenbewilligung so zurückzunehmen, dass die Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke und die Einstellung des Hausapothekenbetriebes zum selben Zeitpunkt erfolgen.

(6) Der Inhaber der neu errichteten öffentlichen Apotheke (Abs. 4) ist bei Einstellung des Hausapothekenbetriebes gemäß Abs. 5 verpflichtet, die nach den jeweils geltenden arzneimittelrechtlichen Vorschriften verwendungsfähigen Vorrate der Hausapotheke auf Begehren des Arztes gemäß § 57 abzulösen.

(7) Die Verpflichtung zur Ablösung erstreckt sich nur auf solche Mittel, welche der Apotheker zufolge behördlicher Verfügung (§ 7) vorrätig halten muss, und nur auf solche Mengen, welche dem voraussichtlichen Betriebsumfange der neu errichteten Apotheke entsprechen.

(8) Wird über den Übernahmspreis eine Einigung zwischen den Beteiligten nicht erzielt, so ist dieser Preis im Wege einer Schätzung unter behördlicher Leitung zu ermitteln. Wenn über den Umfang der Ablösung oder deren Bedingungen Streit besteht, so ist der Anspruch im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen.

¹⁾§ 29 Abs. 4 ff in der Fassung vor der Apothekengesetznovelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006.

Die Absätze 4 ff idFvor der Novelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 sind hinsichtlich der Rücknahme von Hausapothekenbewilligungen für Apothekenkonzessionen, die vor In-Kraft-Treten der Apothekengesetznovelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 (29. März 2006) rechtskräftig erteilt (§ 62a Abs. 2) oder die auf Grund der Übergangsbestimmungen des § 62a Abs. 3 oder 4 rechtskräftig erteilt wurden, gemäß § 62a Abs. 2 weiterhin anzuwenden.

²⁾Die Absätze 4 und 5 wurden durch BGBl. I Nr. 16/2001, in Kraft getreten am 3. März 2001, neu gefasst.

Der Bericht des Gesundheitsausschusses (Ausschussbericht 341 der Beilagen XXI. GP) führt dazu Folgendes aus:

„Durch eine Ergänzung des § 29 Abs. 4 wird auch im Zusammenhang mit der Regelung über die Zurücknahme von Hausapothekenbewilligungen auf das in § 10 festgesetzte Mindestversorgungspotenzial Bezug genommen.

Darüber hinaus ist korrespondierend zu Z 3 (§ 19 Abs. 1 Z 1) die Frist für die Zurücknahme einer Hausapothekenbewilligung ebenfalls auf drei Jahre festzulegen.“

^3a)Nach § 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 iVm § 9 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 sind unter öffentlichen Apotheken (abgesehen von den Realapotheken) solche Apotheken zu verstehen, für die eine besondere behördliche Bewilligung iSd § 9 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 unter den Voraussetzungen insbesondere des § 3 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 und § 10 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 (allenfalls § 15 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502) erteilt wurde. Die davon zu unterscheidende Bewilligung für den Betrieb einer Filialapotheke (§ 24 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502) ist keine Konzession iSd §§ 9 ff Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502; sie ist einer solchen auch nicht gleichzusetzen. Vielmehr setzt eine solche Filialapothekenbewilligung voraus, dass der Betreffende "Inhaber einer öffentlichen Apotheke" (und somit einer Konzession iSd § 9 ff Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502) ist (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138).

^3b) Hinsichtlich der Frage, ob eine Filialapotheke eine "öffentliche Apotheke" iSd § 29 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 und § 29 Abs. 4 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 ist, sind die maßgebenden Begriffe an Hand der Terminologie des Apothekenrechtes – und nicht auf Grund von Normen anderer Regelungsbereiche (hier StVO) - auszulegen. Schon in § 24 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502, wo die Grundlage für das Rechtsinstitut der Filialapotheke gelegt wird, werden die Begriffe "öffentliche Apotheke" und "Filialapotheke" als Gegensatzpaar verwendet. In zahlreichen weiteren Vorschriften normiert das Apothekengesetz unterschiedliche Voraussetzungen für Errichtung bzw. Betrieb von öffentlichen Apotheken und Filialapotheken (Hinweis § 24 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 5 und Abs. 6, § 27 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502). Eine Filialapotheke ist keine "öffentliche Apotheke" iSd Apothekengesetz; mit dem Bestehen bzw. der Inbetriebnahme einer Filialapotheke sind nicht die in § 29 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 und § 29 Abs. 4 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 normierten Wirkungen des Bestehens bzw. der Inbetriebnahme einer öffentlichen Apotheke im Verfahren über die Bewilligung bzw. Zurücknahme einer ärztlichen Hausapotheke verbunden (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138).

^4a) Die Bedeutung des Tatbestandselementes "bei Neuerrichtung" liegt darin, dass es sich um eine NEUerrichtungskonzession handeln muss und die einem neuen Konzessionär erteilte Konzession zum Betrieb einer bereits BESTEHENDEN öffentlichen Apotheke oder die Wiederinbetriebnahme einer solchen Apotheke nach einer Betriebsunterbrechung nicht zur Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung führen kann. Unter der "Errichtung" einer öffentlichen Apotheke kann nicht die rechtskräftige Konzessionserteilung verstanden werden, spricht doch z.B. § 10 Abs. 1 Apothekengesetz von der "Konzession für eine neu zu errichtende Apotheke", was es nahe legt, unter der Neuerrichtung keinen rechtlichen Akt, sondern eine Tatsache zu verstehen. Auch im § 29 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz ist unter der neu "errichteten" Apotheke nicht bloß die rechtskräftige Apothekenkonzession gemeint (VwGH 10.7.1992, Zl. 90/10/0031).

^4b) Bei der Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung gemäß § 29 Abs. 4 Apothekengesetz handelt es sich nicht um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt (VwGH 24.9.1990, Zl. 90/10/0087, VwGH 3.7.1986, Zl. 86/08/0101).

^4c) Wenn nun in dem auf § 29 Abs. 4 Apothekengesetz folgenden Abs. 5 erster Satz von der Verpflichtung des Inhabers der neu errichteten öffentlichen Apotheke zur Mitteilung des Zeitpunktes der Inbetriebnahme an die Behörde die Rede ist und im zweiten Satz ein Antragsrecht des Konzessionsinhabers auf (rechtzeitige) Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung normiert wird, so lässt dieser Regelungszusammenhang erkennen, dass eine amtswegige Verfahrensinitiative nicht ausgeschlossen, sondern dass lediglich ein - zusätzliches - Antragsrecht dem Konzessionsinhaber eingeräumt werden sollte (VwGH 3.7.1986, Zl. 86/08/0101).

^4d)Das Tatbestandselement der "Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke" gemäß § 29 Abs. 4 Apothekengesetz liegt vor, wenn eine rechtswirksame Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke vorliegt und die neue öffentliche Apotheke tatsächlich in Betrieb genommen wurde. An diese beiden Tatbestandsmomente, aber nur an diese beiden, knüpft der Gesetzgeber die Zurücknahmeverpflichtung, wenn die ärztliche Hausapotheke am Standort der neuen öffentlichen Apotheke gehalten wird. Insofern hat der Bewilligungsbescheid betreffend die neue öffentliche Apotheke Tatbestandswirkung dahingehend, dass dieser Bescheid seinem Inhalt nach Merkmal eines Tatbestandes ist, an den einer Rechtsfolge (hier: Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung) geknüpft ist (Hinweis VwGH 24.9.1990, Zl. 90/10/0087) (VwGH 24.9.1990, Zl. 90/10/0087).

^4e)Bis zur Erlassung des Rücknahmebescheides ist vom aufrechten Bestand und von der vollen Wirksamkeit des Bescheides über die Hausapothekenbewilligung auszugehen. Das Gesetz lässt auch für die Zeit nach Erlassung des rechtskräftigen Apothekenkonzessionsbescheides über die Neuerrichtung einer Apotheke keinen Anhaltspunkt dafür erkennen, dass die Wirkungen (Gebote, Verbote und Erlaubnisse) des Hausapothekenbewilligungsbescheides vor seiner bescheidmäßigen Zurücknahme gemindert wären (VwGH 10.7.1992, Zl. 90/10/0031).

^4f) Der Zeitpunkt des Anhängigwerdens des Verfahrens betreffend eine Neuerrichtungskonzession einer öffentlichen Apotheke ist in Ansehung des Zeitpunktes, auf welchen es beim Rücknahmetatbestand nach § 29 Apothekengesetz ankommt, was die Unterschreitung der Entfernung von vier Straßenkilometern zwischen Ordination des Arztes und der Betriebsstätte der neu errichteten öffentlichen Apotheke anlangt, mangels einer diesbezüglichen gesetzlichen Regelung unmaßgeblich. Das Apothekengesetz enthält keine Regelung des Inhaltes, dass die Anhängigkeit eines Verfahrens zur Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke die - in derselben Ortschaft bewilligungsfreie (Hinweis VwGH 31.3.1989, Zl. 88/08/0188) – Verlegung einer bestehenden ärztlichen Hausapotheke unzulässig machen würde (VwGH 10.7.1992, Zl. 90/10/0031).

^4g) Aus dem Regelungszusammenhang des § 29 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz idF BGBl. 502/1984 und der ausdrücklichen Bezugnahme des § 29 Abs. 5 leg cit auf die Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke für die Wirkung der Zurücknahme der ärztlichen Hausapotheke ergibt sich, dass als Zeitpunkt, in dem die Unterschreitung der 4 km-Entfernung als Tatbestandselement der Hausapothekenzurücknahme verwirklicht sein muss, die Inbetriebnahme der neuen Apotheke zu gelten habe. Der vom Gesetzgeber grundsätzlich intendierte, nahtlose Übergang der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln von der ärztlichen Hausapotheke auf die neue öffentliche Apotheke erstreckt sich auch auf die in diesem Zeitpunkt gegebene Entfernung der Betriebsstätten zueinander (vgl. das hg Erkenntnis vom 10.7.1992, Zl. 90/10/0031, VwSlg 13685 A/1992) (VwGH 5.4.2004, Zl. 2004/10/0006, VwGH 22.12. 2003, Zl. 2003/10/0263).

^4h) Zwar führt seit der Novelle des Apothekengesetz BGBl. I Nr. 16/2001 die Inbetriebnahme einer neuen öffentlichen Apotheke innerhalb des Übergangszeitraumes von drei Jahren ab Rechtskraft des Konzessionserteilungsbescheides nicht mehr zur gleichzeitigen Einstellung einer innerhalb einer Entfernung von 4 km betriebenen ärztlichen Hausapotheke; vielmehr können während dieser Frist öffentliche Apotheke und ärztliche Hausapotheke nebeneinander betrieben werden. Nach Ablauf dieses Übergangszeitraumes ist die Hausapothekenbewilligung jedoch - wie bisher - mit dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen öffentlichen Apotheke zurückzunehmen (VwGH 5.4.2004, Zl. 2004/10/0006, VwGH 22.12.2003, Zl. 2003/10/0263).

⁴ⁱ⁾ Die Novelle des Apothekengesetz BGBl. I 16/2001 hat das bis dahin bestehende Regelungssystem lediglich insoweit geändert, als die zufolge Inbetriebnahme einer neuen öffentlichen Apotheke zurückzunehmenden Hausapothekenbewilligungen während eines Übergangszeitraumes von drei Jahren ab rechtskräftiger Erteilung der Apothekenkonzession bestehen bleiben können. Der Zeitpunkt der Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke ist aber nach wie vor der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für die Rücknahme einer Hausapothekenbewilligung erfüllt sind. Dies entspricht auch der Zielsetzung, eine ununterbrochene Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu gewährleisten (vgl. das hg Erkenntnis vom 10.7.1992, Zl 90/10/0031, VwSlg 13685 A/1992) (VwGH 5.4.2004, Zl. 10/0006, VwGH 22.12.2003, Zl. 2003/10/0263).

^4j) Nach der Gesetzeslage steht - jedenfalls – im Bewilligungszurücknahmeverfahren betreffend die ärztliche Hausapotheke dem hausapothekenführenden Arzt als Partei dieses Verfahrens keine Möglichkeit offen, die Frage der Rechtmäßigkeit des Bewilligungsbescheides betreffend die Errichtung der neuen Apotheke aufzurollen (VwGH 24.9.1990, Zl. 90/10/0087).

^4k) Die Behörde hat nicht nur die tatsächliche Betriebsaufnahme, sondern auch das Vorliegen einer rechtswirksamen Konzessionsverleihung (d.h. einer rechtskräftigen Bewilligung oder einer erstinstanzlichen Bewilligung unter Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung) zu prüfen. An diese beiden Tatbestandsmomente, aber nur an diese beiden, knüpft der Gesetzgeber die Zurücknahmeverpflichtung, wenn die ärztliche Hausapotheke am Standort der neuen öffentlichen Apotheke gehalten wird. Insofern hat der Bewilligungsbescheid betreffend die neue öffentliche Apotheke Tatbestandswirkung dahingehend, dass dieser Bescheid seinem Inhalt nach Merkmal eines Tatbestandes ist, an den eine Rechtsfolge (hier: Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung) geknüpft ist (Hinweis bezüglich Tatbestandswirkung von Bescheiden auf Walter-Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes 3, S 156 ff und 162) (VwGH 24.9.1990, Zl. 90/10/0087).

^4l) Eine Verfügung des Inhalts, dass die im Spruch eines Bescheides enthaltene normative Anordnung für einen vor der durch die Zustellung bewirkten Erlassung des Bescheides liegenden Zeitraum wirksam werden soll, ist nur zulässig, wenn hiefür eine gesetzliche Grundlage vorliegt (Hinweis VwGH 18.11.1992, Zl. 89/12/0168); hier wurde zu Unrecht die rückwirkende Zurücknahme einer Hausapothekenbewilligung gemäß § 29 Abs. 4 iVm § 29 Abs. 5 Apothekengesetz verfügt) (VwGH 24.1.1994, Zl. 93/10/0173).

^4m) Es kann nicht davon ausgegangen werden, der Beschwerdeführer sei durch die (rechtswidrige) rückwirkende Entziehung der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke iSd § 29 Abs. 4 Apothekengesetz nicht beschwert, kann doch nicht ausgeschlossen werden, dass sich an die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung zu einem bestimmten Zeitpunkt infolge der Bindungswirkung dieses Ausspruches noch weitere (derzeit nicht bedachte bzw. absehbare) Folgen knüpfen (Hinweis VwGH 18.5.1993, 92/11/0283); hier wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, die bis zur Bescheidzustellung rechtswidrig abgegebenen Medikamente mit den Krankenkassen abzurechnen, ein Rechtsnachteil, der aus der rechtswidrigen Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung resultiert (VwGH 24.1.1994, Zl. 93/10/0173).

⁴ⁿ⁾Der Bescheid über die Zurücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke ist der contrarius actus zur rechtsbegründenden und pflichtenbegründenden (primär konstitutiven) Bewilligung; als solcher ist er vom Gesetz in gleicher Weise nicht in erster Linie feststellend, sondern als rechtsbeendend und pflichtenbeendend (primär konstitutiv) konzipiert (VwGH 10.7.1992, Zl. 90/10/0031).

⁶⁾ Die durchgestrichene Wortgruppe in Abs. 4 wurde durch Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Oktober 2005, G 13/05-14, G 37/05-15, G 46/05-13, aufgehoben (kundgemacht mit BGBl. I Nr. 1/2006). Die Aufhebung ist mit Ablauf des 31. Oktober 2006 in Kraft getreten.

Mit diesem am 22. Dezember 2005 zugestellten Erkenntnis hat der Verfassungsgerichtshof die vom Unabhängigen Verwaltungssenat Steiermark bzw. vom Verwaltungsgerichtshof angefochtenen, für die Frage der Neuerrichtung von öffentlichen Apotheken in Gebieten mit ärztlichen Hausapotheken relevanten Bestimmungen in § 10 Apothekengesetz (Abs. 2 Z 1, Abs. 3 und in Abs. 5 die Wortfolge "3 und"), in § 28 Apothekengesetz (Abs. 2 und 3) und in § 29 Apothekengesetz (in Abs. 4 die Wortfolge "und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential im Sinne des § 10 von zumindest 5500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde") als verfassungswidrig aufgehoben. Vgl. Steindl, Der Verfassungsgerichtshof zu § 10 Apothekengesetz in Österreichische Apotheker-Zeitung Nr. 2/2006.

(1a)¹⁾Abs. 1 gilt für ärztliche Hausapotheken, die gemäß § 29 Abs. 4²⁾noch in Betrieb bleiben dürfen, mit der Maßgabe, dass der zu ihrem Betrieb berechtigte Arzt auch zur Verabreichung von Arzneimitteln an die in seiner Behandlung stehenden Personen berechtigt ist, wenn sich der Sitz der Hausapotheke an einem Ort befindet, an dem eine öffentliche Apotheke vorhanden ist.

(2) Mit dem Arzneimittel ist dem Patienten stets das vorschriftsmäßig ausgefertigte und taxierte Rezept auszufolgen.³⁾

(3) Der hausapothekenführende Arzt ist berechtigt und verpflichtet, ein Arzneimittel aus der ärztlichen Hausapotheke zu verabfolgen, wenn es von einem anderen Arzt verordnet wurde und aus einer öffentlichen Apotheke nicht mehr rechtzeitig beschafft werden könnte.

¹⁾ Durch die Apothekengesetz-Novelle BGBl. I Nr. 16/2001 wurde in § 30 ein Abs. 1a neu eingefügt. Der Bericht des Gesundheitsausschusses (AB 459 der Beilagen XXI. GP) führt dazu aus:
„Diese Bestimmung berücksichtigt, dass nach § 29 Abs. 5 nicht auszuschließen ist, dass sich die Errichtung einer öffentlichen Apotheke in Ausnahmefällen über die vorgesehene Dreijahresfrist hinaus verzögern kann. Durch die in Aussicht genommene Regelung soll sichergestellt werden, dass in diesen Fällen des vorübergehenden gleichzeitigen Bestehens von ärztlicher Hausapotheke und öffentlicher Apotheke die Abgabemöglichkeiten des hausapothekenführenden Arztes an seine Patienten aufrecht bleiben. Im Übrigen ist die Vorschrift inhaltsgleich mit dem bisherigen § 62 Abs. 2.“

³⁾ Vgl. dazu § 59 Abs. 2 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken und ärztlichen und tierärztlichen Hausapotheken (Apothekenbetriebsordnung 2005 - ABO 2005), BGBl. II Nr. 65/2005

(2) In der Hausapotheke dürfen Hilfskräfte zum selbständigen Dispensieren von Arzneien nicht verwendet werden.

(3) Der Arzt darf die zur Einrichtung und Ergänzung seiner Hausapotheke erforderlichen Drogen, chemischen und pharmazeutischen Präparate sowie sonstige arzneiliche Zubereitungen nur aus einer öffentlichen Apotheke im Europäischen Wirtschaftsraum beziehen.^{2) 3) 4)}

(4) Die Bestimmungen der §§ 6, erster und dritter Absatz, und 7⁵⁾finden auf ärztliche Hausapotheken analoge Anwendung.⁶⁾

¹⁾ Gemäß § 55 Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung 2005 - ABO 2005 ist die ärztliche Hausapotheke vom Arzt/von der Ärztin persönlich zu führen. Er/sie hat die Arzneimittelabgabe selbst durchzuführen. Hilfskräfte dürfen zur Arzneimittelabgabe nicht herangezogen werden.

²⁾Abs. 3 idF Art. II BGBl. Nr. 379/1996. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage führen zur Novelle Art. II BGBl. Nr. 279/1996 Folgendes aus:

"Obwohl der freie Warenverkehr im Hinblick auf Arzneimittel noch nicht in gleicher Weise wie für andere Warengruppen verwirklicht ist, hat die Kommission der Europäischen Union die Ansicht geäußert, dass hausapothekenführenden Ärzten die Möglichkeit zugeben ist, Arzneimittel auch aus öffentlichen Apotheken zu beziehen, die in anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums gelegen sind. Die Kommission hat die Republik Österreich daher aufgefordert, eine entsprechende Gesetzesänderung in die Wege zu leiten.

Es ist dabei aber jedenfalls zu beachten, dass der Bezug gemäß den arzneimittelrechtlichen Bestimmungen zu erfolgen hat. Es handelt sich dabei insbesondere um die Berücksichtigung der Vorschrift, dass in Österreich nur solche Arzneispezialitäten abgegeben werden dürfen, die auch in Österreich zugelassen sind. Zentral zugelassene Arzneispezialitäten bedürfen allerdings keiner nationalen inländischen Zulassung, sodass sie in gleicher Weise (mit deutschsprachiger Kennzeichnung und Gebrauchsinformation) in deutschen und österreichischen Apotheken erhältlich sind."

³⁾ Gemäß § 55 Abs. 2 Apothekenbetriebsordnung 2005 - ABO 2005 dürfen Arzneispezialitäten und magistrale Zubereitungen, Urtinkturen, Dilutionen, Rezepturbasen und Salbengrundlagen von hausapothekenführenden Ärzten nur aus einer öffentlichen Apotheke im Europäischen Wirtschaftsraum bezogen werden.

Auch auf Grund des § 57 Abs. 1 Arzneimittelgesetz ist hausapothekenführenden Ärzten ein Direktbezug von Arzneimitteln beim Hersteller, Depositeur oder Arzneimittel-Großhändler nicht gestattet.

⁴⁾ Der VfGH hat mit Beschluss vom 26.6.2008, G 6/08 u.a., die Individualanträge eines hausapothekenführenden Arztes auf Aufhebung des Apothekenvorbehaltes für den Bezug bestimmter Arzneimittel durch einen hausapothekenführenden Arzt im Apothekengesetz (§ 31 Abs. 3 Apothekengesetz) und des sich aus dem Arzneimittelgesetz (§ 57 Abs. 1 Arzneimittelgesetz) ergebenden an Großhändler gerichteten Verbots der Abgabe von Arzneimitteln an hausapothekenführende Ärzte mangels Legitimation zurückgewiesen, da keine Beseitigung der Rechtswirkungen dieser Regelungen im Aufhebungsfall aufgrund eines gleichartigen jedoch nicht bekämpften Apothekenvorbehalts in der Apothekenbetriebsordnung (§ 55 Abs. 2 ABO 2005) und der Antragsteller außerdem nicht Normadressat des Abgabeverbots im Arzneimittelgesetz ist.

Die - mit den vorliegenden Individualanträgen nicht bekämpfte - Verordnungsbestimmung des § 55 Abs2 Apothekenbetriebsordnung 2005 legt fest, dass Arzneispezialitäten und magistrale Zubereitungen, Urtinkturen, Dilutionen, Rezepturbasen und Salbengrundlagen vom hausapothekenführenden Arzt nur aus einer öffentlichen Apotheke im EWR bezogen werden dürfen.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner mit VfSlg. 8009/1977 beginnenden ständigen Rechtsprechung ausgeführt hat, ist grundlegende Voraussetzung für die Antragslegitimation (für Individualanträge gemäß Art. 140 B-VG), dass das Gesetz in die Rechtssphäre der betroffenen Person unmittelbar eingreift und sie - im Fall seiner Verfassungswidrigkeit - verletzt. Hiebei hat der Verfassungsgerichtshof vom Antragsvorbringen auszugehen und lediglich zu prüfen, ob die vom Antragsteller ins Treffen geführten Wirkungen solche sind, wie sie Art. 140 Abs. 1 letzter Satz B-VG als Voraussetzung für die Antragslegitimation fordert (vgl. z.B. VfSlg. 11.730/1988, 15.863/2000, 16.088/2001, 16.120/2001). Normadressaten der Bestimmung des § 57 Abs. 1 Arzneimittelgesetz sind jedoch die Hersteller, Depositeure oder Arzneimittel-Großhändler, denen die Abgabe der Arzneimittel an andere als die genannten Stellen untersagt wird. Hinzu kommt, dass eine Betroffenheit des Antragstellers - wenn überhaupt - nur in Form wirtschaftlicher Reflexwirkungen der angefochtenen Norm bestehen könnte (vgl. zuletzt etwa VfGH 4.12.2007, G113/06); die für die Zulässigkeit eines Individualantrages auf Normenkontrolle notwendige Voraussetzung, dass die angefochtene Norm in die Rechtssphäre des Antragstellers eingreift, ist dadurch nicht erfüllt.

⁵⁾Auf Grund § 7 iVm § 31 wurden für ärztliche Hausapotheken im Rahmen der Verordnung über den Betrieb von Apotheken und ärztlichen und tierärztlichen Hausapotheken (Apothekenbetriebsordnung 2005 - ABO 2005), BGBl. II Nr. 65/2005, nähere Regelungen (§§ 54 ff ABO 2005) getroffen.

⁶⁾ Keine Anwendung finden auf ärztliche Hausapotheken insbesondere die für alle öffentlichen Apotheken geltenden Verpflichtungen der Betriebspflicht (§ 13) sowie die Regelungen über Öffnungszeiten und Bereitschaftsdienst (§ 8).

(Anmerkung: § 32 samt Überschrift "Hausapotheken der homöopathischen Ärzte" entfallen durch die Apothekengesetznovelle 1984 Art. I Z 28 BGBl. Nr. 502/1984)

(Anmerkung: § 33 samt Überschrift "Pharmazeutischer Notapparat" entfallen durch BGBl. Nr. 430/1937)¹⁾

¹⁾Nunmehr gilt hinsichtlich des Arzneimittelvorrates der Ärzte für die erste Hilfeleistung in dringenden Fällen § 57 Ärztegesetz, BGBl. I Nr. 169/1998 idgF, hinsichtlich des Arzneimittelvorrates der Zahnärzte § 37 Zahnärztegesetz, BGBl. I Nr. 126/2005 idgF:

(2) Die Bestimmungen des § 7, erster und zweiter Absatz, finden auf tierärztliche Hausapotheken analoge Anwendung.^{5) 6)}

¹⁾ Durch BGBl. I Nr. 5/2004 ist nach "Tierärzte" die Wortfolge "und die zur pferdeärztlichen Praxis berechtigten Kurschmiede" entfallen, da diese Regelung überholt war.

²⁾Tierärzte dürfen Arzneimittel für ihre tierärztliche Hausapotheke gemäß § 57 Abs. 1 Z 1 Arzneimittelgesetz (AMG) direkt vom Hersteller, Depositeur oder Arzneimittel-Großhändler beziehen.

³⁾Das Gesetz berechtigt Tierärzte nur zur Haltung einer Hausapotheke an ihrem Berufssitz (§ 15 TierärzteG), nicht aber zur Haltung dislozierter Stellen für Zubereitung, Lagerung oder Abgabe von Heilmitteln, weil diese Tätigkeiten an einer vorschriftsmäßig eingerichteten und entsprechend betreuten Betriebsstätte erfolgen müssen. Befürchtungen, dass ärztliche Hausapotheken am Sitz der Zweitordination, wo der Arzt nicht seine Haupttätigkeit (sondern im Extremfall etwa nur wenige Stunden pro Woche) entfaltet, Risken für eine ordnungsgemäße Heilmittelgebarung mit sich bringen, sind nämlich nicht ganz von der Hand zu weisen (Hinweis VwGH 3.7.1990, 86/08/0125 = ZfVB 1990/5/2057 zur ärztlichen Hausapotheke) (VwGH 7.7.1992, Zl. 88/08/0134, VwGH 14.3.2008, Zl. 2004/10/0181).

Diese Auslegung steht auch nicht im Widerspruch zu Gemeinschaftsrecht. Die Hinweise der Beschwerde auf zollrechtliche Vorschriften sind nicht geeignet, einen Widerspruch des (insoweit nicht zwischen in- und ausländischen Tierärzten differenzierenden) Apothekenrechts zu Gemeinschaftsrecht aufzuzeigen (vgl. auch die in Erwägungsgrund 56 der bis zum 28. Dezember 2009 umzusetzenden Dienstleistungs-Richtlinie der Gemeinschaft, 2006/123/EG, bezogene Rechtsprechung des EuGH) (VwGH 14.3.2008, Zl. 2004/10/0181).

⁴⁾ Gemäß § 13 Abs. 1 Tierärztegesetz idF BGBl. I Nr. 135/2006 dürfen Tierärzte in Ausübung ihres Berufes Arzneimittel für die Anwendung im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit besitzen, lagern und mit sich führen. Zur Führung einer Hausapotheke für den Bedarf der eigenen tierärztlichen Praxis sind nur freiberuflich tätige Tierärzte, die eine Zusatzqualifikation gemäß §§ 14j bis 14l nachweisen können, berechtigt. Die sonstigen Voraussetzungen zur Führung einer solchen Hausapotheke richten sich nach den apothekenrechtlichen Vorschriften.

Die durch BGBl. I Nr. 135/2006 in das Tierärztegesetz eingefügte §§ 14j bis 14l lauten:

⁶⁾ § 18 Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung 1934 (Anmerkung: Die Apothekenbetriebsordnung 1934 ist mit 31. Dezember 2004 auf Grund des Ersten Bundesrechtsbereinigungsgesetzes, BGBl. I Nr. 191/1999 - außer Kraft getreten.) verlangt, dass die tierärztliche Hausapotheke vom Tierarzt selbst geführt (Verbot der Bestellung eines verantwortlichen Leiters) und betrieben (Tätigwerden auf eigene Rechnung und Gefahr) wird, nicht aber, dass sie am Ort der Ordination lokalisiert ist . Wie nach § 31 Abs. 1 Apothekengesetz besteht somit auch für die tierärztliche Hausapotheke ein Verbot von Fremdführung, Verpachtung und sonstigem Fremdbetrieb. Die Unzulässigkeit der Haltung der tierärztlichen "Hausapotheke" oder eines Teiles derselben außerhalb des Berufssitzes des Tierarztes folgt unmittelbar aus § 34 Abs. 1 Apothekengesetz. Wie sich aus den Bestimmungen über die ÄRTZLICHE Hausapotheke ergibt, muss die ärztliche Hausapotheke am Sitz der Ordination des praktischen Arztes gehalten werden (vgl. § 29 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Apothekengesetz; siehe dazu die hg. Erkenntnisse vom 25.4.1985, Zl. 85/08/0048 = Slg. N. F. Nr. 11.756/A = ZfVB 1985/6/2110, und vom 3.7.1990, Zl. 86/08/0125 = ZfVB 1990/5/2057) (VwGH 7.7.1992, Zl. 88/08/0134).

Dritter Abschnitt

Anstaltsapotheken

Bewilligung zum Betriebe von Anstaltsapotheken

(2) Die Bewilligung zum Betrieb einer Anstaltsapotheke kann auf andere nicht übertragen werden.

(2) An andere Personen dürfen Arzneimittel nur dann abgegeben werden, wenn die Beschaffung des Arzneimittels dringend geboten ist und aus einer öffentlichen Apotheke nicht rechtzeitig erfolgen kann, worüber die Bestätigung eines Arztes beizubringen ist. In einem solchen Falle darf die Abgabe des Arzneimittels nicht verweigert werden.

¹⁾ Abs. 1 wurde durch BGBl. I Nr. 33/2002 mit Wirksamkeit 1. März 2002 neu gefasst, der bisherige Abs. 3 ist entfallen. Die Erläuterungen (NR: GP XXI RV 777) führen dazu aus, dass im Rahmen der Umgestaltung des § 36 Apothekengesetz die Abgabebefugnisse der Anstaltsapotheken neu definiert und der tatsächlichen Bedarfssituation angepasst werden. Vor der Novelle waren Anstaltsapotheken nicht berechtigt, Arzneimittel an andere Krankenanstalten, die selbst eine Anstaltsapotheke betreiben, abzugeben (OGH 26. 3. 1996, 4 Ob 2008/96i).

²⁾ Auszüge aus dem Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz, BGBl. Nr. 1/1957, idF BGBl. I Nr. 124/2009:

(2) Der Arzneimittelvorrat ist hinsichtlich der vorschriftsmäßigen Aufbewahrung und Beschaffenheit der einzelnen Arzneimittel vom Amtsarzt der Bezirksverwaltungsbehörde, allenfalls, soweit nicht die Gebietskörperschaften als Anstaltsträger über eigene Fachkräfte verfügen, unter Beiziehung eines Bediensteten des Bundesinstituts für Arzneimittel in Wien, mindestens einmal in zwei Jahren zu überprüfen.

(3) Die Rechtsträger öffentlicher Krankenanstalten haben, wenn sie keine Anstaltsapotheke betreiben, die Arzneimittel aus einer Apotheke im Europäischen Wirtschaftsraum zu beziehen.

(4) Öffentliche Krankenanstalten, die keine Anstaltsapotheke betreiben, haben Konsiliarapotheker zu bestellen, wenn durch die beliefernde Apotheke die Erfüllung der im Abs. 5 genannten Aufgaben nicht gewährleistet ist. Zum Konsiliarapotheker darf nur ein Magister der Pharmazie bestellt werden, der die Berechtigung zur Ausübung der fachlichen Tätigkeit im Apothekenbetrieb nach erfolgter praktischer Ausbildung erlangt hat und zumindest im überwiegenden Ausmaß in einer inländischen Apotheke tätig und in der Lage ist, die im Abs. 5 genannten Aufgaben zu erfüllen. Die Bestellung bedarf der Genehmigung der Landesregierung.

(5) Der Konsiliarapotheker hat den Arzneimittelvorrat der Krankenanstalt hinsichtlich der vorschriftsmäßigen Aufbewahrung und Beschaffenheit der Arzneimittel mindestens einmal vierteljährlich zu überprüfen und allfällige Mängel dem ärztlichen Leiter der Krankenanstalt zu melden; diesen hat er ferner in allen Arzneimittelangelegenheiten fachlich zu beraten und zu unterstützen.

§ 40. (1) Für die Errichtung und den Betrieb privater Krankenanstalten gelten die Bestimmungen der Hauptstücke A und B zur Gänze und die des Hauptstückes C wie folgt:

³⁾ Unter in Pflege der Anstalt befindlichen Personen sind die stationär aufgenommenen Patienten der Anstalt zu verstehen.

⁴⁾ Gemäß § 57 Abs. 10 Arzneimittelgesetz dürfen Rettungs- und Krankenbeförderungsdienste einer Gebietskörperschaft Arzneimittel, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen, aus jenen Anstaltsapotheken beziehen, die von der Krankenanstalt betrieben werden, deren Träger diese Gebietskörperschaft ist.

⁵⁾Der durch BGBl. I Nr. 33/2002 entfallene Abs. 3 beschränkte die Abgabebefugnis von Anstaltsapotheken auf die Abgabe von Arzneimitteln an andere Krankenanstalten, deren Betrieb nicht die Erzielung eines Gewinns bezweckt, für deren Arzneimittelvorrat (§ 20 Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz).

¹⁾Auf Grund § 7 iVm § 38 wurden für Anstaltsapotheken im Rahmen der Verordnung über den Betrieb von Apotheken und ärztlichen und tierärztlichen Hausapotheken (Apothekenbetriebsordnung 2005 - ABO 2005), BGBl. II Nr. 65/2005, nähere Regelungen getroffen.

²⁾Auch für Anstaltsapotheken ist ein Standort (§ 9 Abs. 2) festzulegen. Zum Verfahren vgl. § 53.

³⁾ Die Verlegung einer Anstaltsapotheke innerhalb des festgesetzten Standortes gemäß § 14 Abs. 1 fällt in die Zuständigkeit der Österreichischen Apothekerkammer (klargestellt durch eine Änderung des § 54 durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008). Die Verlegung einer Anstaltsapotheke außerhalb des festgesetzten Standortes ist vom Apothekengesetz nicht vorgesehen (vgl. RV 502 XXIII. GP).

(2) Die Bewilligung kann ferner zurückgenommen werden¹⁾, wenn einer der im § 19 Z. 1 und 2²⁾ erwähnten Fälle eintritt.

¹⁾ Zuständige Behörde für die Zurücknahme der Bewilligung zum Betrieb einer Anstaltsapotheke ist die Bezirksverwaltungsbehörde.

Vierter Abschnitt

Strafbestimmungen

Strafen

(2) Die Geldstrafen fließen dem Wohlfahrts- und Unterstützungsfonds der Pharmazeutischen Gehaltskasse für Österreich zu.

¹⁾Geändert durch das 1. Euro-Umstellungsgesetz-Bund (BGBl. I Nr. 98/2001), bis 31. 12. 2001 60.000 S.

(Anmerkung: §§ 42 und 43 sind durch die Apothekengesetznovelle 1984 Art. I Z 32, BGBl. Nr. 502/1984, entfallen.)

Fünfter Abschnitt

Behörden¹⁾ und Verfahren

¹⁾ Im Rahmen des fünften Abschnittes des Apothekengesetzes wurde die sachliche Zuständigkeit für die Durchführung von Verwaltungsangelegenheiten nach dem Apothekengesetz durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, und durch BGBl. I Nr. 5/2004 in erster Instanz im Grundsatz der Bezirksverwaltungsbehörde und in zweiter Instanz den unabhängigen Verwaltungssenaten der Länder zugewiesen. Des weiteren wurden Verwaltungsaufgaben der Landeshauptmänner und der Bezirksverwaltungsbehörden der Österreichischen Apothekerkammer übertragen.

Die Bezirksverwaltungsbehörden sind seit 1. August 2002 unter Berücksichtigung der bisherigen Kompetenzen insbesondere zuständig für die

Abweichend von der grundsätzlichen Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde ist die Österreichische Apothekerkammer zuständig für die

(2) Wo daher im Texte dieses Gesetzes eine Verwaltungsbehörde oder Behörde ohne nähere Bezeichnung erwähnt wird, ist darunter die Bezirksverwaltungsbehörde^{1) 2)} zu verstehen.

¹⁾Geändert durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, mit Wirksamkeit 1. August 2002.

(2)³⁾ Gegen Bescheide der Bezirksverwaltungsbehörde kann Berufung⁸⁾ an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes erhoben werden.^{4) 7)}

(3)³⁾ Gegen Bescheide der Österreichischen Apothekerkammer gemäß §§ 3b, 3c und 3d kann Berufung⁸⁾ beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes erhoben werden, in dessen Bereich der Antragsteller seinen Hauptwohnsitz hat. Sofern der Antragsteller über keinen inländischen Hauptwohnsitz verfügt, kann Berufung beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes erhoben werden, in dessen Bereich der zuletzt in Österreich innegehabte Hauptwohnsitz oder gewöhnliche Aufenthalt gelegen ist. Sofern ein solcher nicht bestanden hat, kann Berufung beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes erhoben werden, in dessen Bereich der Beruf des Apothekers ausgeübt werden soll.^{6) 7)}

(4)³⁾ Gegen Bescheide des Landeshauptmannes und gegen sonstige Bescheide der Österreichischen Apothekerkammer kann Berufung⁸⁾ an den Bundesminister für Gesundheit⁹⁾ erhoben werden.

^{_________________________________________________________________________}

¹⁾ Überschrift in der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, mit Wirksamkeit 1. August 2002. Vgl. Fußnote 1 zum fünften Abschnitt.

²⁾ Durch BGBl. I Nr. 5/2004 wurde der Ausdruck "politische Behörden" an die nunmehrige Diktion des Apothekengesetzes angepasst und durch den Ausdruck "Bezirksverwaltungsbehörden" ersetzt.

³⁾ Durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008 wurde der bisherige Abs. 2 in einen Abs. 2 und 4 geteilt und inhaltlich um Abs. 3 erweitert.

⁴⁾ Bereits durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, wurde in § 45 im Zusammenhang mit der Regelung der Zuständigkeit im Sinne des § 44 der Instanzenzug in der Form neu geordnet, dass der Bezirksverwaltungsbehörde die Zuständigkeit zur Entscheidung in erster Instanz zukommt und gegen Entscheidungen der Bezirksverwaltungsbehörde eine Berufungsmöglichkeit an den unabhängigen Verwaltungssenat des betreffenden Landes vorgesehen ist (RV 772 XXI. GP).

Rechtsmittelinstanz gegen Bescheide der Bezirksverwaltungsbehörden sind die Unabhängigen Verwaltungssenate der Länder. Der Unabhängige Verwaltungssenat (UVS) entscheidet, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, in der Sache selbst, es sei denn die Bezirksverwaltungsbehörde hat bei der Vorlage der Berufung einer Entscheidung des UVS in der Sache aus Gründen der wesentlichen Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widersprochen. Im Falle eines Widerspruchs der Bezirksverwaltungsbehörde hebt der UVS den Bescheid auf, wenn dieser rechtswidrig ist, und verweist die Sache zur neuerlichen Verhandlung an die Bezirksverwaltungsbehörde (§ 67 h Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz).

⁵⁾ In Verfahren betreffend die Erteilung der allgemeinen Berufsberechtigung, die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen, sowie die Aberkennung und des Erlöschens der allgemeinen Berufsberechtigung von Apothekern wird über die Rechte der Berufsangehörigen im Zusammenhang mit der Berufsausübung und damit der Erwerbsausübung abgesprochen. Es handelt sich daher um Rechte, die als „civil rights“ im Sinne des Art. 6 EMRK zu qualifizieren sind und folglich darüber letztinstanzlich ein Tribunal zu entscheiden hat. In diesen Verfahren werden somit (durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008) die unabhängigen Verwaltungssenate der Länder als Berufungsinstanz normiert (RV 502 XXIII. GP).

Gegen Bescheide der Österreichischen Apothekerkammer, in denen sie über die Erteilung der allgemeinen Berufsberechtigung, die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen, die Aberkennung und das Erlöschen der allgemeinen Berufsberechtigung abspricht, kann Berufung beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes erhoben werden, in dem der Hauptwohnsitz liegt bzw. dieser oder der gewöhnliche Aufenthaltsort des Berufungswerbers gelegen hatte (RV 502 XXIII. GP).

Da ausländische Berufungswerber möglicherweise noch nicht über einen Hauptwohnsitz verfügen, wird subsidiär die örtliche Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates festgelegt, in dessen Bereich die Berufsausübung vorgesehen ist (RV 502 XXIII. GP).

Bereits mit dem Verwaltungsreformgesetz 2002 wurde im zweiten Satz des § 45 Abs. 2 des Apothekengesetzes für Berufungen gegen Bescheide der Österreichischen Apothekerkammer die Zuständigkeit des Bundesministers für Gesundheit, Familie und Jugend normiert und somit der mittelbaren Bundesverwaltung entzogen, wofür die Zustimmung der Länder nach Art. 102 Abs. 4 B-VG erforderlich war. Da seinerzeit diese Zustimmung der Länder wirksam erteilt wurde, ist für die ggst. Anpassung eine (weitere) Zustimmung nach Art. 129a Abs. 2 B-VG für die neue Berufungsmöglichkeit bei den unabhängigen Verwaltungssenaten nach § 45 Abs. 3 des Apothekengesetzes gegen bestimmte Bescheide der Österreichischen Apothekerkammer nicht weiter erforderlich (RV 502 XXIII. GP).

⁶⁾ Rechtsmittelinstanz gegen Bescheide des Landeshauptmannes und gegen sonstige Bescheide der Österreichischen Apothekerkammer ist der Bundesminister für Gesundheit.

⁷⁾ Gegen Bescheide eines UVS oder des Bundesministeriums für Gesundheit kann grundsätzlich das außerordentliche Rechtsmittel der Beschwerde an den Verwaltung- oder Verfassungsgerichtshof ergriffen werden (Art. 130 bzw. Art. 144 B-VG).

Der Verwaltungsgerichtshof kann die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Bescheid eines UVS ablehnen, wenn die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das ist insbesondere der Fall, wenn der UVS von der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtssprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (Art. 130 Abs. 3 B-VG).

Der Verfassungsgerichtshof kann die Behandlung einer Bescheidbeschwerde ablehnen, wenn sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage nicht zu erwarten ist (Art. 144 Abs. 2 B-VG).

⁸⁾ Gemäß § 63 Abs. 5 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloß mündlicher Verkündigung mit dieser. Wird eine Berufung bei der Berufungsbehörde eingebracht, so gilt dies als rechtzeitige Einbringung; die Berufungsbehörde hat die bei ihr eingebrachte Berufung unverzüglich an die Behörde erster Instanz weiterzuleiten. Die Berufung ist auch dann rechtzeitig eingebracht, wenn sie innerhalb der Berufungsfrist der Post zur Beförderung an die (richtige) Einbringungsstelle übergeben worden ist, da gemäß § 33 Abs. 3 AVG die Tage des Postenlaufes in die Berufungsfrist nicht eingerechnet werden.

(2) Einem solchen Antrag sind die Belege über das Vorhandensein der im § 3 Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen für die persönliche Eignung anzuschließen²⁾; ferner hat der Bewerber, falls er eine bereits bestehende Apotheke als Einzelunternehmen fortbetreiben will, durch eine notariell oder gerichtlich beglaubigte Urkunde den Übergang des gesamten Apothekenunternehmens³⁾ an ihn unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung⁴⁾ nachzuweisen. Falls der Bewerber eine öffentliche Apotheke als Personengesellschaft errichten oder fortbetreiben will, so hat er die rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht gemäß § 12 unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung durch Vorlage der entsprechenden Vereinbarungen⁵⁾ nachzuweisen.

(3) Gleichzeitig mit der Einbringung des Antrages auf die Bewilligung zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke hat der Bewerber auch einen Vorschuss auf die Kosten für die im § 48 Abs. 1 vorgeschriebene Verlautbarung der Bewerbung zu erlegen.

(4) Ist der Konzessionswerber bereits im Besitz einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke, so muss er zugleich diese Konzession bedingungsweise für den Fall der Erlangung einer neuen Konzession zurücklegen. Ebenso hat der Konzessionswerber, welcher eine ihm eigentümliche Realapotheke betreibt, den Nachweis zu erbringen, dass er sich für den Fall der Konzessionserteilung der Realapotheke entäußert hat.

(5) Über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 festgesetzten Standortes oder um nachträgliche Festsetzung des Standortes, wenn dieser bei Erteilung der Konzession nicht gemäß § 9 Abs. 2 bestimmt wurde, ist das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen.^{6) - 8)}

¹⁾ Abs. 1 in der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, mit Wirksamkeit für ab dem 1. August 2002 gestellte Anträge. Vgl. Fußnote 1 zum fünften Abschnitt.

Durch die gegenständliche Änderung wird entsprechend der bisherigen Festlegung der örtlichen Zuständigkeit des § 46 Abs. 1 klargestellt, dass ein Antrag auf Konzession für eine neue öffentliche Apotheke bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen ist, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke vorgesehen ist (RV 772 XXI. GP).

Für den Fall, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 46 Abs. 2 Apothekengesetz nicht vorliegen, folgt aus der Systematik des Apothekengesetz, dass nach den Vorschriften des § 48 ff Apothekengesetz vorzugehen (bzw. ein ausdrücklich auf Erteilung der Konzession für eine bereits bestehende Apotheke iSd § 46 Abs. 2 Apothekengesetz gerichteter Antrag nach § 47 Abs. 1 Apothekengesetz abzuweisen) ist. (Demgegenüber orientiert sich das Erkenntnis VwGH 30.1.1968, 955/67, VwSlg 7279 A/1968, primär an Zweckmäßigkeitsüberlegungen und geht von der Prämisse aus, dass das Gesetz "den Fall rechtsgeschäftlicher Absprachen über eine nackte Konzession" zweifelsfrei weder dem einen (§ 48 Abs. 2 Apothekengesetz) noch dem anderen (§ 46 Abs. 2 Apothekengesetz) Verfahrensregime zuweise. Diese Auffassung wird nicht aufrechterhalten, weil hier nicht zweifelhaft ist, dass eine - den Anknüpfungspunkt für das "verkürzte Verfahren" darstellende - "bereits bestehende Apotheke" nicht vorliegt. Ebensowenig kann auf Grund der Systematik des Gesetzes gesagt werden, dass hier ein Fall einer - durch Gesetzesanalogie zu schließenden - planwidrigen Lücke vorliege, weil eine Zuordnung zu einem der in Betracht kommenden Verfahrensregime - § 46 Abs. 2 bzw. § 48 Apothekengesetz – nicht zweifelsfrei getroffen werden könne). Das Erkenntnis des VwGH vom 30.1.1968, 955/67, VwSlg 7279 A/1968, und das Folgeerkenntnis vom 17.2.1970, 944/69, VwSlg 7734 A/1970, beruhen insbesondere auf der Auslegung des § 10 Abs. 3 Apothekengesetz, weshalb für das Abgehen von der darin vertretenen Auffassung kein verstärkter Senat iSd § 13 Abs. 1 Z 1 VwGG erforderlich ist, weil dieser Beschluss auf Grund formell neuer Gesetzesbestimmungen ergeht ist (VwGH 29.3.1995, Zl. 94/10/0189).

⁴⁾ Üblich ist die "bedingte Konzessionsrücklegung" durch den bisherigen Konzessionsinhaber zugunsten des Erwerbers eines Apothekenunternehmens; sie ist aber abgesehen von dem Fall, dass der Konzessionswerber bereits Inhaber einer Apothekenkonzession ist (Hinweis § 46 Abs. 4 iVm § 2 und § 3 Abs. 7 Apothekengesetz) nicht gesetzliche Tatbestandsvoraussetzung der Erteilung der Konzession an den Erwerber (VwGH 23.3.1995, Zl. 95/10/0001).

⁶⁾Ebenso wie die Verlegung einer bestehenden Apotheke an einen anderen Standort setzt die Erweiterung des Standortes und die nachträgliche Festsetzung des Standortes eine Prüfung auf die Voraussetzungen des § 10 Apothekengesetz voraus (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073, VwGH 22.4.2002, Zl. 2000/10/0053).

⁷⁾ Ein Ansuchen um Erweiterung des Standortes einer bestehenden öffentlichen Apotheke ist - im Gegensatz zur Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des bewilligten Standortes - nach den Grundsätzen zu behandeln, die für die Neuverleihung einer Konzession nach § 9 Abs. 1 des Apothekengesetzes gelten (Hinweis E des ehemaligen k.k. Verwaltungsgerichtshofes vom 29.10.1910, Slg. 7680/A und des ehemaligen Bundesgerichtshofes vom 23.10.1936, Slg. 1019/A). Dies bedeutet, dass eine solche Standorterweiterung nur dann zu bewilligen ist, wenn es das Bedürfnis der Bevölkerung erheischt (VwGH 20.10.1960, Zl. 1540/60, VwGH 11.12.1973, Zl. 1203/73).

⁸⁾Die Erweiterung des Standortes einer öffentlichen Apotheke ist verfahrensrechtlich der Neuerteilung einer Apothekenkonzession gleichzuhalten. Daher kommt dem Nachbarapotheker, der die Existenz seiner eigenen Apotheke durch die Standorterweiterung für gefährdet erachtet und von dem ihm im § 48 des Apothekengesetzes eingeräumten Einspruchsrechte Gebrauch macht, Parteistellung zu (VwGH 11.12.1973, Zl. 1203/73).

⁹⁾ Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 3.10. 2007, G 12/07 und G 13/07, die Anträge des UVS Wien, die Wortfolge „eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes“ in § 9 Abs. 2 Apothekengesetz sowie in § 46 Abs. 5 Apothekengesetz die Wortfolge „auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 festgesetzten Standortes oder“ als verfassungswidrig aufzuheben, einschließlich der damit verbundenen Eventualanträge abgewiesen. Der VfGH erachtet die Begriffe "Ortschaft", "Stadtbezirk" und "Teil eines solchen Gebietes" für die Festlegung des Standortes bei Erteilung der Konzession für den Betrieb einer öffentlichen Apotheke sowie einer Wortfolge in der Regelung des Apothekengesetzes betreffend die Erweiterung des Standortes einer konzessionierten Apotheke im Sinne des Art. 18 B-VG für ausreichend bestimmt. § 46 Abs. 5 Apothekengesetz ist als Rechtsgrundlage für die Erweiterung des Standorts einer öffentlichen Apotheke nicht isoliert zu betrachten, sondern, da ein Konzessionsverfahren durchzuführen ist, stets auch im Zusammenhang mit § 9 und § 10 Apothekengesetz zu sehen. Aus der Zusammenschau dieser Bestimmungen sind aber die Kriterien für die Standorterweiterung und die Festsetzung des - erweiterten - Standorts jedenfalls mit hinreichender Deutlichkeit ermittelbar. Die Behörde hat dabei - nicht anders als im eigentlichen Verfahren der Apothekenneuerrichtung - von dem im Antrag umschriebenen Standort auszugehen und den erweiterten Standort unter Berücksichtigung der Zielsetzungen des Konzessionssystems festzulegen.

(2) Ein Konzessionsantrag eines Bewerbers ist von der Bezirksverwaltungsbehörde auch dann ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn ein früherer Antrag eines anderen Bewerbers²⁾ um die Errichtung einer neuen Apotheke an demselben Standort wegen des Fehlens der im § 10 bezeichneten sachlichen Voraussetzungen abgewiesen worden ist, von dem Datum der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides an gerechnet nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen nicht eingetreten ist. Ohne weiteres Verfahren abzuweisen ist ein Antrag für den Standort einer gemäß § 3 Abs. 7 geschlossenen Apotheke vor Ablauf von zwei Jahren nach Zurücklegung der Konzession. Ebenso ist zu verfahren, wenn in der Gemeinde des angesuchten Standortes die Bewilligung zur Errichtung einer Filialapotheke vor weniger als fünf Jahren erteilt wurde.^{3) - 6)}

¹⁾§ 47 in der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, mit Wirksamkeit für ab dem 1. August 2002 gestellte Anträge. Vgl. Fußnote 1 zum fünften Abschnitt.

²⁾ Ein Konzessionsansuchen desselben Bewerbers wäre wegen entschiedener Sache gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückzuweisen.

³⁾ Abs. 2 2. Satz wurde durch BGBl. Nr. 502/1984 angefügt. Die Neufassung war erforderlich, "da die Errichtung auch einer Filialapotheke einen entsprechend hohen wirtschaftlichen Aufwand benötigt und damit auch eine gewisse Sicherheit gegeben sein müsste, dass eine solche Filiale zumindest für einen bestimmten Zeitraum bestehen kann, um eine Amortisation der Investitionen für den Inhaber erreichen zu können. Würde eine solche Bestimmung fehlen, könnte theoretisch kurz nach der Eröffnung einer Filiale eine neue öffentliche Apotheke errichtet und damit die Filialapotheke eingestellt werden. Dies würde für den Inhaber der Stammapotheke eine nicht zumutbare Belastung darstellen und müsste daher, um überhaupt die Errichtung von Filialapotheken zum Tragen kommen zu lassen, weitgehendst vermieden werden können" (RV 395 XVI. GP).

⁴⁾ Aus § 10 Apothekengesetz, der die Grundlage der Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung einer Apothekenkonzession bildet, folgt nicht, dass die Bedarfsfrage unter Bedachtnahme auf die (rechtliche) Existenz von Filialapotheken im fraglichen Gebiet zu entscheiden wäre. Jedoch soll § 47 Abs. 2 letzter Satz Apothekengesetz offenkundig (vgl. dazu auch die Erläuterungen zur RV 395 XVI. GP oben unter Fußnote 2) die Amortisation der vom Inhaber der Filialapotheke getätigten Investition durch eine Bestandsgarantie für die Dauer von fünf Jahren ermöglichen, die - fehlte eine solche Vorschrift - im Hinblick auf § 27 Apothekengesetz, wonach die Filialapothekenbewilligung bei Inbetriebnahme einer näher als 4 km gelegenen öffentlichen Apotheke zurückzunehmen ist, nicht gewährleistet wäre (VwGH 31.1.2005, Zl. 2004/10/0185).

⁵⁾§ 47 Abs. 2 letzter Satz Apothekengesetz knüpft den befristeten Bestandsschutz der Filialapotheke (erst) an die Erteilung der Bewilligung zur Errichtung der Filialapotheke. Voraussetzung eines Vorgehens nach § 47 Abs. 2 letzter Satz Apothekengesetz gegenüber dem Bewerber um eine Apothekenkonzession ist somit, dass eine vor weniger als fünf Jahren erteilte Filialapothekenbewilligung dem Rechtsbestand angehört. Dem Gesetz kann nicht entnommen werden, dass bereits ein bei der Behörde anhängiger Antrag auf Erteilung einer Filialapothekenbewilligung der Erteilung einer Apothekenkonzession entgegenstünde bzw. die Abweisung des Konzessionsantrages ohne weiteres Verfahren ermöglichte (VwGH 31.1.2005, Zl. 2004/10/0185).

⁶⁾ Aus § 47 Abs. 2 letzter Satz Apothekengesetz folgt, dass (jedenfalls) eine im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung einer Apothekenkonzession dem Rechtsbestand angehörende, vor weniger als fünf Jahren erteilte Bewilligung einer Filialapotheke in der Gemeinde des angesuchten Standortes der Konzessionserteilung entgegenstünde. Aus § 24 Abs. 1 Apothekengesetz folgt, dass eine Filialapothekenbewilligung (nach Erteilung einer Apothekenkonzession) schon im Hinblick auf das Vorhandensein einer öffentlichen Apotheke in der betreffenden "Ortschaft" wie auch (gegebenenfalls) mangels Vorliegens eines "Bedarfes nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln" im Sinne des § 24 Abs. 1 Apothekengesetz nicht erteilt werden könnte. Diese Konstellation entspricht jener mehrerer Bewerber um eine Apothekenkonzession im Sinne der durch das Erkenntnis vom 30. August 1994, Zl. 90/10/0129, VwSlg 14103 A/1994, eingeleiteten ständigen Rechtsprechung insoweit, als die Erteilung der angestrebten Berechtigung an einen von mehreren Bewerbern - bei entsprechender zeitlicher Abfolge - die Abweisung der Anträge der anderen Bewerber nach sich ziehen müsste. Die solcher Art gegebene Konstellation begründet eine (notwendige) Verwaltungsverfahrensgemeinschaft der mehreren Bewerber. Über ihre Anträge ist in einem einzigen, alle Anträge erledigenden Bescheid derart abzusprechen, dass einem Bewerber die angestrebte Berechtigung verliehen, die Anträge der anderen Bewerber hingegen abgewiesen werden (vgl. hiezu allgemein Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 91 mwN; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3, 86 mwN). Eine Aussetzung widerspricht dem Gebot der gleichzeitigen Entscheidung über die konkurrierenden Anträge, das auch ein Zuwarten mit der Entscheidung über den Apothekenkonzessionsantrag bis nach der allfälligen Erteilung einer Filialapothekenbewilligung, die sodann für die Dauer von fünf Jahren der Erteilung einer Apothekenkonzession entgegenstünde, nicht zuließe (VwGH 31.1.2005, Zl. 2004/10/0185).

(2) In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, dass die Inhaber öffentlicher Apotheken³⁾ sowie gemäß § 29 Abs. 3 und 4²⁾ betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können^{4) 5)}, dass später einlangende Einsprüche⁶⁾aber nicht in Betracht gezogen werden.

(3) Gleichzeitig mit der Verlautbarung der Kundmachung in der amtlichen Zeitung hat die Bezirksverwaltungsbehörde eine Ausfertigung der Kundmachung der zuständigen Standesvertretung der Apotheker und der Ärztekammer zu übermitteln.¹⁾

¹⁾Abs. 1 und 3 in der Fassung durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, mit Wirksamkeit für Konzessionsanträge ab dem 1. August 2002. Vgl. Fußnote 1 zum fünften Abschnitt.

³⁾Als Inhaber öffentlicher Apotheken im Sinne des § 48 Abs. 2 bzw. § 51 Abs. 3 Apothekengesetz, welchen das Einspruchs- bzw. Berufungsrecht in Verfahren zur Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke eingeräumt ist, sind anzusehen (vgl. dazu auch den Erlass BMfsV vom 14.9.1953, Zl. V-170.192-18/4/52):

^4a)Aus § 48 Abs. 2 iVm § 51 Abs. 3 Apothekengesetz ergibt sich, dass im Verfahren über die Erteilung der Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke (insbesondere) den Inhabern von "Nachbarapotheken", die den Bedarf im Sinne des § 10 Abs. 2 Apothekengesetz als nicht gegeben erachten, ein Einspruchs- und in der Folge das Berufungs- und Beschwerderecht in Beziehung auf den Bescheid, mit dem die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke erteilt wird, zukommt (VwGH 22.4.2002, Zl. 000/10/0053).

^4b) Personen, die nicht Inhaber einer öffentlichen Apotheke sind, kommt ebenso wie Personen, die zwar Inhaber einer öffentlichen Apotheke sind, aber keinen rechtzeitigen Einspruch erhoben haben, kein Recht zu, am Konzessionsverfahren einer neuen öffentlichen Apotheke als Parteien teilzunehmen und den mangelnden Bedarf an dieser Apotheke geltend zu machen - es sei denn, sie würden durch den angefochtenen Bescheid in sonstige Weise in ihrer Rechtssphäre unmittelbar berührt (VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254).

^4c) von Nachbarapotheken: Durch die rechtzeitige Erhebung des Einspruchs gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz wird das Recht erworben, als Partei am Apothekenkonzessionsverfahren teilzunehmen (Hinweis VwGH 15.9.1997, 97/10/0112). Nur jenen Inhabern öffentlicher Apotheken, die rechtzeitig Einspruch erhoben haben, kommt im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke Parteistellung zu (VwGH 31.1.2000, Zl. 99/10/0202).

^4d) Das Interesse der Inhaber von Nachbarapotheken an der Nichterrichtung einer neuen öffentlichen Apotheke, die die Bedarfsvoraussetzungen des § 10 Abs. 2 Apothekengesetz nicht erfüllt, wird (erst) durch die Bestimmungen der §§ 48 Abs. 2 und 51 Abs. 3 Apothekengesetz zu einem rechtlichen Interesse erhoben (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 30.8.1994, Zl. 90/10/0129, VwSlg 14103 A/1994, und die dort zitierte Vorjudikatur). Diese Bestimmungen vermitteln den Inhabern benachbarter Apotheken bei Erfüllung der hier normierten Voraussetzungen ein rechtliches Interesse an der Nichterteilung einer Apothekenkonzession, wenn es iSd § 10 Abs. 2 Apothekengesetz am Bedarf nach der neuen öffentlichen Apotheke mangelt. Gleiches gilt gemäß § 53 Apothekengesetz für das Verfahren betreffend die Bewilligung einer Filialapotheke, in dem die für das Konzessionsverfahren geltenden §§ 47 bis 51 Apothekengesetz sinngemäß anzuwenden sind (zum Inhalt des Bedarfsbegriffs im Verfahren zur Bewilligung einer Filialapotheke siehe das hg Erkenntnis vom 18.10.1999, Zl. 96/10/0113) (VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0114, VwGH 23.4.2007, Zl. 2007/10/0030, VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254).

^4e) Ein rechtliches Interesse an der Nichterteilung einer Apothekenkonzession kommt den "Inhabern öffentlicher Apotheken" zu, die "gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz rechtzeitig Einspruch erhoben" haben. Inhaber öffentlicher Apotheken, die es unterlassen haben, einen rechtzeitigen Einspruch zu erheben, haben - soweit sie durch den angefochtenen Bescheid nicht in sonstiger Weise in ihrer Rechtssphäre unmittelbar berührt werden - kein Recht, im Konzessionserteilungsverfahren bzw. im Verfahren zur Bewilligung einer Filialapotheke, den mangelnden Bedarf gemäß § 10 Abs. 2 Apothekengesetz geltend zu machen. Das Recht, als Partei im Apothekenkonzessionsverfahren teilzunehmen, wird durch die rechtzeitige Erhebung des Einspruchs gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz erworben (vgl. das hg Erkenntnis vom 31. 1. 2000, Zl. 99/10/0202, unter Hinweis auf Vorjudikatur) (VwGH 23.4.2007, Zl. 2007/10/0030).

^4f) Einspruchsrecht bei noch nicht eröffneter Apotheke: Für die Einspruchsberechtigung gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz ist der rechtliche Bestand der Apotheke maßgeblich, nicht die faktische Ausübung der verliehenen Apothekenkonzession (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. April 1959, Zl. 1722/56, VwSlg 4949 A/1959, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0114).

^4g) Die Österreichische Apothekenkammer besitzt im Verfahren betreffend Verleihung einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke nicht Parteistellung (VwGH 2.6.1960, Zl. 0478/55).

^4h) Die Parteistellung hängt davon ab, welche Verfahrensvorschriften die Behörde zu beachten hatte, und nicht davon, nach welchen sie tatsächlich vorgegangen ist (Hinweis VfGH 28.11.1968, B 32/68, VfSlg 5834/1968 und VwGH 17.4.1952, 2009/51, VwSlg 2498 A/1952 und VwGH 23.4.1959, 1722/56, VwSlg 4949 A/1959 zu § 53 Abs. 1 Apothekengesetz, RGBl 1907/5, und § 53 Abs. 2 Apothekengesetz, RGBl 1907/5; hier zu § 46 Abs. 2 Apothekengesetz und § 48 Abs. 2 Apothekengesetz) (VwGH 24.4.1995, Zl. 95/10/0016, VwGH 4.11.1996, Zl. 96/10/0003). Einem "Nachbarapotheker" kann die durch § 48 Abs. 2 Apothekengesetz iVm § 51 Abs. 3 Apothekengesetz eingeräumte Stellung nicht dadurch entzogen werden, dass die Behörde zu Unrecht das verkürzte Verfahren nach § 46 Abs. 2 Apothekengesetz angewendet hat. Daraus ergibt sich im Fall einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, dass jene Personen, bei denen eine Berührung in der durch § 48 Abs. 2 Apothekengesetz iVm § 51 Abs. 3 Apothekengesetz eingeräumten Rechtsposition in Betracht kommt, in einem Verfahren, das über einen auf § 46 Abs. 2 Apothekengesetz gestützten Antrag eingeleitet wurde, geltend machen können, es liege kein Sachverhalt vor, der Grundlage für die Erteilung einer Konzession im verkürzten Verfahren nach § 46 Abs. 2 Apothekengesetz sein könne (VwGH 24.4.1995, Zl. 95/10/0016).

⁴ⁱ⁾ Einem "Nachbarapotheker" - gleiches gilt für hausapothekenführende Ärzte, die dem in § 48 Abs. 2 Apothekengesetz iVm § 29 Abs. 4 Apothekengesetz und § 29 Abs. 5 Apothekengesetz umschriebenen Personenkreis angehören - kann die durch das Gesetz eingeräumte Stellung als Partei eines Konzessionsverfahrens nicht dadurch entzogen werden, dass die Behörde zu Unrecht das verkürzte Verfahren angewendet hat (Hinweis VwGH 24.4.1995, 95/10/0016) (VwGH 4.11.1996, Zl. 96/10/0003).

^4j) § 48 Abs. 2 und § 51 Abs. 3 Apothekengesetz enthalten keine abschließende Regelung der Parteistellung im Konzessionsverfahren betreffend eine neue öffentliche Apotheke (VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129). So besitzen auch die Mitbewerber (vgl. zum Begriff Mitbewerber Fußnote 2 zu § 49) Parteistellung im Apothekenkonzessionsverfahren (VwGH 6.7.1976, Zl. 1296/76).

^4ka) Parteistellung der Mitbewerber: Im Hinblick darauf, dass das Apothekengesetz ein Berufungsrecht des abgewiesenen Mitbewerbers sowohl gegen die Abweisung seines Ansuchens als auch gegen die Konzessionserteilung an den zum Zug gekommenen Mitbewerber nicht ausschließt, kann der abgewiesene Mitbewerber aus § 8 AVG in Zusammenhang mit Art. 6 StGG und dem Apothekengesetz sein rechtliches Interesse daran geltend machen, dass der Lokalbedarf durch ihn als Antragsteller und nicht durch einen anderen Bewerber erfüllt wird. Im Schutzbereich der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Erwerbsausübungsfreiheit ist nämlich davon auszugehen, dass der vom Gesetzesvorbehalt Gebrauch machende Gesetzgeber eine behördliche Konzession überhaupt nur bei gleichzeitiger Einräumung von Rechtsansprüchen einräumen darf (Hinweis Erkenntnis VfGH 17.3.1966, VfSlG 5240/1966) (VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129).

^4kb) Der Bewerber um eine Apothekenkonzession, dessen Antrag die Verwaltungssache konstituiert und der nach dem Gesetz bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf Konzessionserteilung hat, muss in der Lage sein, diesen seinen Anspruch im Rechtsweg durchzusetzen. Da aber die Konzessionserteilung nach dem Apothekengesetz bedarfsabhängig ist und bei befriedigtem Bedarf am Standort eine weitere öffentliche Apotheke nicht zugelassen werden darf, wird dem Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht schon dadurch Rechnung getragen, dass er legitimiert ist, die Abweisung seines Ansuchens anzufechten, sondern erst dadurch, dass er auch die Konzessionserteilung an den zum Zuge gekommenen Mitbewerber bekämpfen kann (VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129, VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0165).

^4kc) Der Bewerber um eine Apothekenkonzession, dessen Antrag die Verwaltungssache konstituiert und der nach dem Gesetz bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf Konzessionserteilung hat, muss in der Lage sein, diesen seinen Anspruch im Rechtsweg durchzusetzen. Da aber die Konzessionserteilung nach dem Apothekengesetz bedarfsabhängig ist und bei befriedigtem Bedarf am Standort eine weitere öffentliche Apotheke nicht zugelassen werden darf, wird dem Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht schon dadurch Rechnung getragen, dass er legitimiert ist, die Abweisung seines Ansuchens anzufechten, sondern erst dadurch, dass er auch die Konzessionserteilung an den zum Zug gekommenen Mitbewerber bekämpfen kann. Zwischen zwei oder mehreren Konzessionswerbern, die die persönlichen und - für sich gesehen - die sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erfüllen, deren Ansuchen einander jedoch im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, besteht daher eine Verfahrensgemeinschaft (vgl. VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129, VwSlg. 14103/A, VwGH 28.1.2008, Zl. 2003/10/0206, VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303). Dabei ist die zeitliche Priorität des Einlangens der Konzessionsanträge das einzige Kriterium für die Entscheidung der Frage, welchem Bewerber die Konzession zu erteilen ist (vgl. aus der ständigen hg. Judikatur insbesondere das Erkenntnis vom 30.8.1994, Zl. 90/10/0129). Es kann dahinstehen, ob auch zwischen einem Bewerber (oder mehreren Bewerbern) um Erweiterung des Standortes einer bestehenden Apotheke und einem Bewerber (oder mehreren Bewerbern) um die Erteilung einer neuen Apothekenkonzession, deren Anträge einander ausschließen, eine Verfahrensgemeinschaft im dargestellten Sinn besteht. Auch diesfalls könnte nämlich jedenfalls allein die Priorität des Einlangens der Standorterweiterungs- und Konzessionsanträge dafür maßgeblich sein, welchem Antrag stattzugeben ist (VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0299).

^5aa) Aus § 10 Abs. 1 Z 2 Apothekengesetz 1907 und § 10 Abs. 2 Z 2 und 3 Apothekengesetz 1907 ergibt sich, dass Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken im Apothekenkonzessionsverleihungsverfahren nur geltend machen können, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 m oder die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen (VwGH 12.11.2001, Zl. 2000/10/0108).

^5ab) Im Verfahren zur Erteilung der Konzession für eine neue öffentliche Apotheke haben die Inhaber bestehender Apotheken ein Mitspracherecht bezüglich der Bedarfsfrage (vgl. z.B. VwGH 18.1.1999, Zl. 98/10/0348, VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166, VwGH 28.6.2004, Zl. 2001/10/0256, VwGH 28.2.2005, Zl. 2001/10/0161, VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228). In der Frage der persönlichen Eignung für die Erlangung einer Konzession im Sinne des § 3 Apothekengesetz oder im Zusammenhang mit dem Verbot der Kumulierung nach § 2 Apothekengesetz kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken weder Mitspracherecht noch Beschwerdeberechtigung zu (VwGH 28.6.2004, Zl. 2001/10/0256, VwGH 28.2.2005, Zl. 2001/10/0161).

^5ac) Nachbarapotheken ist im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke ein Mitspracherecht ausschließlich in der Bedarfsfrage eingeräumt (vgl. etwa VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228) (VwGH 2.7.2008, Zl. 2007/10/0102).

^5ad) Die Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken können im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession (nur) ihre Existenzgefährdung geltend machen, also (nur) vorbringen, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 m, bzw. die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen. Dass sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befinde und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, betrifft hingegen den Schutz des eine Hausapotheke führenden Arztes und nicht den des Apothekers und kann daher nur vom Hausapotheken führenden Arzt vorgebracht werden (VwGH 28.2.2005, Zl. 2001/10/0161, VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254, VwGH 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029, VwGH 21.10.2009, Zl. 2009/10/0166).

^5ae) Der Inhaber einer bestehenden öffentlichen Apotheke hat daher keinen Anspruch darauf, dass der mitbeteiligten Partei die beantragte Konzession nicht erteilt werde, wenn die negative Bedarfsvoraussetzung des § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz in Ansehung einer anderen als ihrer öffentlichen Apotheke erfüllt ist; ein Anspruch auf die objektive Rechtmäßigkeit der behördlichen Bedarfsprüfung kommt ihr nicht zu (VwGH 21.10.2009, Zl. 2009/10/0166).

^5af) Die Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken können im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession den mangelnden Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nur insofern geltend machen, als sie eine Existenzgefährdung ihrer Apotheke als Folge der Errichtung der neuen Apotheke vorzubringen berechtigt sind. Sie können daher geltend machen, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 m, oder die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen. In den anderen Fragen des Verfahrens über die Verleihung einer Apothekenkonzession kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken jedoch kein Mitspracherecht zu. (vgl. die hg. Erk. vom 28.01.2008, Zl. 2006/10/0160 und 28.02.2005, Zl. 2001/10/0161) (VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017) (VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017).

^5ag)Aus § 48 Abs. 2 Apothekengesetz ergibt sich zum einen, dass die Inhaber öffentlicher Apotheken im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke Parteistellung haben, zum anderen aber auch, dass diese Parteistellung nur so weit reicht, als die Bedarfsfrage betroffen ist (VfGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426, VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426).

^5ah) In der Frage der persönlichen Eignung für die Erlangung einer Konzession im Sinne des § 3 Apothekengesetz oder im Zusammenhang mit dem Verbot der Kumulierung nach § 2 Apothekengesetz kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken weder Mitspracherecht noch Beschwerdeberechtigung zu (VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426, VwGH 28.6.2004, Zl. 2001/10/0256 ).

^5ai) Auf Grund des § 10 Abs. 1 Z 2, § 10 Abs. 2 Z 2, § 10 Abs. 2 Z 3, § 10 Abs. 4 und § 10 Abs. 5 Apothekengesetz ergibt sich, dass Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken im Apothekenkonzessionsverleihungsverfahren nur geltend machen können, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 m oder die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen. In anderen Fragen hingegen, so insbesondere auch in der Frage der Standortumschreibung, kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken kein Mitspracherecht zu (VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426, VwGH 28.6.2004, Zl. 2001/10/0256).

^5aj) Dem Inhaber von Nachbarapotheken kommt im Verfahren über die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke ein Mitspracherecht nur in der Frage der Existenzgefährdung einer Apotheke zu. Den Inhabern einer öffentlichen Apotheke, deren bisheriger Standort durch Standorterweiterung für eine andere Apotheke eingeengt werden soll, steht volle Parteistellung im Verfahren betreffend Standorterweiterung, zu (VwGH 1.4.1996, Zl. 1073/65, vgl. auch VwGH 18.3.1954, Zl. 0851/52).

^5ak) Die Erweiterung des Standortes einer öffentlichen Apotheke ist verfahrensrechtlich der Neuerteilung einer Apothekenkonzession gleichzuhalten. Daher kommt dem Nachbarapotheker, der die Existenz seiner eigenen Apotheke durch die Standorterweiterung für gefährdet erachtet und von dem ihm im § 48 des Apothekengesetzes eingeräumten Einspruchsrechte Gebrauch macht, Parteistellung zu (VwGH 11.12.1973, Zl. 1203/73).

^5al) Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken ist im Verfahren nach § 14 Abs. 2 Apothekengesetz ein Mitspracherecht insoweit eingeräumt, als sie geltend machen können, es bestehe kein Bedarf iSd § 10 Abs. 2 Apothekengesetz. Ein darüber hinausgehendes Mitspracherecht kommt ihnen nicht zu. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob die im § 14 Abs. 2 Apothekengesetz über das Vorliegen eines Bedarfes hinaus statuierte Voraussetzung gegeben ist, dass von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann. Es ist kein sachlicher Grund dafür aufzufinden, dass die Inhaber bestehender Apotheken in einem Verlegungsverfahren nach § 14 Abs. 2 Apothekengesetz ein weitergehendes Mitspracherecht haben sollten als im Verfahren zur Neuerrichtung einer Apotheke (VwGH 22.12.1993, Zl. 93/10/0077).

^5alm Das mit der Apothekengesetz-Novelle BGBl. I Nr. 16/2001 eingeführte Regelungssystem dient dem Schutz der ärztlichen Hausapotheke vor der Konkurrenz (bestimmter) öffentlicher Apotheken. Das Gesetz bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich auch die Inhaber (benachbarter) öffentlicher Apotheken auf das "negative Bedarfsmerkmal" des § 10 Abs. 2 Z. 1 Apothekengesetz nF berufen könnten, zumal damit die vom Verfassungsgerichtshof mit dem Erkenntnis vom 2. 3.1998, VfSlg 15103/1998, beseitigte Rechtslage vollinhaltlich wieder hergestellt wäre. Die Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken können im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession (nur) ihre Existenzgefährdung geltend machen, also vorbringen, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 m, bzw. die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen. Dass sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befinde und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, betrifft hingegen den Schutz des eine Hausapotheke führenden Arztes und nicht den des Apothekers und kann daher nur vom Hausapotheken führenden Arzt vorgebracht werden. Die Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken können im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession (nur) ihre Existenzgefährdung geltend machen, also vorbringen, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 m, bzw. die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen. Dass sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befinde und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, betrifft hingegen den Schutz des eine Hausapotheke führenden Arztes und nicht den des Apothekers und kann daher nur vom Hausapotheken führenden Arzt vorgebracht werden. (VwGH 28.2.2005, Zl. 2001/10/0161).

^5an) Im Verfahren zur Erteilung der Konzession für eine neue öffentliche Apotheke haben die Inhaber bestehender Apotheken ein Mitspracherecht nur bezüglich der Bedarfsfrage, nicht aber hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des § 12 Apothekengesetz erfüllt sind (VwGH 18.1.1999, Zl. 98/10/0348, VwGH 18.1.1999, Zl. 98/10/0361).

^5ao) In der Frage, ob die mitbeteiligte Partei die in Aussicht genommene Betriebsstätte glaubhaft gemacht habe, kommt dem Beschwerdeführer daher kein Mitspracherecht zu (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166), ebenso in der Frage, ob das Versorgungspotential einer anderen als das der (Anmerkung: Beschwerde führenden) Marien-Apotheke infolge der Errichtung der beantragten Apotheke unter 5.500 Personen sinken werde (vgl. VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0160, und die dort zit. Vorjudikatur) (VwGH 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029).

^5ap) Ob die Errichtung der Betriebsstätte durch den Konzessionswerber an dem von ihm angegebenen Ort wahrscheinlich ist oder nicht, hat keinerlei Einfluss auf die durch das Apothekengesetz geschützten Interessen der Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken, weil dieser Umstand am Vorliegen oder Nichtvorliegen des (unter Zugrundelegung der angegebenen Betriebsstätte ermittelten) Bedarfes iSd § 10 Abs. 2 Apothekengesetz nichts zu ändern vermag. Selbst wenn die Behörde im Bescheid zu Unrecht davon ausgegangen sein sollte, der Konzessionswerber sei über die für die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte vorgesehene Liegenschaft verfügungsberechtigt, so könnte der Inhaber einer bestehenden öffentlichen Apotheke dadurch in seinen Rechten nicht verletzt sein (VwGH 23.10.1995, Zl. 95/10/0003, VwGH 6.5.1996, Zl. 95/10/0072).

^5aq) Die mitbeteiligte Partei hat die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke beantragt. Weiters hat ein anderer Antragsteller die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer anderen neuen öffentlichen Apotheke beantragt. Beide Verfahren wurden parallel geführt. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der mitbeteiligten Partei die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erteilt; das Verfahren über den anderen Konzessionsantrag ist noch anhängig. Soweit die beschwerdeführende Partei (Inhaberin einer Nachbarapotheke) geltend macht, dass über den Konzessionsantrag der mitbeteiligten Partei und über den anderen Konzessionsantrag gleichzeitig hätte entschieden werden müssen, übersieht sie, dass diese Frage für ihre Rechtssphäre ohne Bedeutung ist. Würde nämlich durch die Errichtung einer weiteren öffentlichen Apotheke das Versorgungspotenzial ihrer Apotheke unter 5.500 Personen fallen, so wäre der Bedarf an der weiteren beantragten Apotheke zu verneinen. Welche der beiden - diesfalls einander ausschließenden - Konzessionsanträge aber zum Zug zu kommen hätte, ist eine Frage, die ausschließlich die Rechtssphäre der beiden Antragsteller, nicht aber jene der Inhaber von Nachbarapotheken berührt (VwGH 23.4.2007, Zl. 2007/10/0030).

^5ba) Dass sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befinde und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, betrifft hingegen den Schutz des eine Hausapotheke führenden Arztes und nicht den des Apothekers und kann daher nur vom Hausapotheken führenden Arzt vorgebracht werden. (VwGH 28.2.2005, Zl. 2001/10/0161).

^5bb)Mit dem Beschwerdevorbringen, im Berufungsverfahren einen Grundbuchsauszug vorgelegt zu haben, demzufolge das betreffende Grundstück nicht im Eigentum der Konzessionswerberin stehe, diese daher die Verfügbarkeit über die von ihr bekannt gegebene Betriebsstätte nicht bescheinigt habe, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführer (Ärzte für Allgemeinmedizin, deren Hausapothekenbewilligungen gemäß § 29 Abs. 4 Apothekengesetz nach Errichtung der öffentlichen Apotheke zurückzunehmen sein werden) durch diesen Umstand in ihren Rechten verletzt sein könnten (vgl. dazu etwa die Erkenntnisse vom 23.10.1995, Zl. 95/10/0003, VwSlg. 14347 A/1995, und vom 6.5.1996, Zl. 95/10/0072) (VwGH 23.6.2006, Zl. 2006/10/0099).

^5ra) Ein Mitspracherecht im Verfahren über den Konzessionsantrag steht einem anderen Bewerber um eine Apothekenkonzession, dessen Ansuchen sich im Hinblick auf die Bedarfslage mit dem erstgenannten Antrag ausschließt, nur in Ansehung der gesetzlichen Auswahlkriterien zu. In seinen aus dem Apothekengesetz erfließenden subjektiv-öffentlichen Rechten ist der zuerst genannte Bewerber durch den angefochtenen Bescheid daher nur verletzt, wenn die belangte Behörde die Auswahl zwischen ihm und dem anderen Bewerber entgegen den dafür maßgebenden Kriterien getroffen hat (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0356).

^5rb) Dem Mitbewerber im Apothekenkonzessionsverfahren muss es möglich sein, seinen Rechtsanspruch auf Konzessionserteilung auch im Weg der Bekämpfung der Konzessionserteilung an einen Mitbewerber durchzusetzen. In einem solchen Fall ist dem Konzessionswerber im gesondert geführten Verfahren über einen den eigenen Antrag im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließenden Konzessionserteilungsantrag eines Konkurrenten Parteistellung einzuräumen. Nur so kann der Konzessionswerber sein Recht, dass der Bedarf - infolge zeitlicher Priorität seines Antrages - durch ihn zu decken sei, im Verfahren über den Antrag eines Konkurrenten durchsetzen. Jedenfalls ist in einem Fall, in dem die Konzession nach Abweisung des Antrages in erster Instanz von der Berufungsbehörde erteilt werden soll, der Konkurrent auch an einem laufenden Berufungsverfahren zu beteiligen (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis, Zl. 2003/10/0206, wonach der Konzessionswerber Anspruch auf Beteiligung an einem im Zeitpunkt seiner Antragstellung noch nicht abgeschlossenen Verfahren über einen konkurrierenden Antrag hat) (VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303).

^5rc) Der Bewerber um eine Apothekenkonzession, dessen Antrag die Verwaltungssache konstituiert und der nach dem Gesetz bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf Konzessionserteilung hat, muss in der Lage sein, diesen seinen Anspruch im Rechtsweg durchzusetzen. Da aber die Konzessionserteilung nach dem Apothekengesetz bedarfsabhängig ist und bei befriedigtem Bedarf am Standort eine weitere öffentliche Apotheke nicht zugelassen werden darf, wird dem Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht schon dadurch Rechnung getragen, dass er legitimiert ist, die Abweisung seines Ansuchens anzufechten, sondern erst dadurch, dass er auch die Konzessionserteilung an den zum Zug gekommenen Mitbewerber bekämpfen kann. Zwischen zwei oder mehreren Konzessionswerbern, die die persönlichen und - für sich gesehen - die sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erfüllen, deren Ansuchen einander jedoch im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, besteht daher eine Verfahrensgemeinschaft (vgl. VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129, VwSlg. 14103/A, VwGH 28.1.2008, Zl. 2003/10/0206, VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303). Dabei ist die zeitliche Priorität des Einlangens der Konzessionsanträge das einzige Kriterium für die Entscheidung der Frage, welchem Bewerber die Konzession zu erteilen ist (vgl. aus der ständigen hg. Judikatur insbesondere das Erkenntnis vom 30.8.1994, Zl. 90/10/0129). Es kann dahinstehen, ob auch zwischen einem Bewerber (oder mehreren Bewerbern) um Erweiterung des Standortes einer bestehenden Apotheke und einem Bewerber (oder mehreren Bewerbern) um die Erteilung einer neuen Apothekenkonzession, deren Anträge einander ausschließen, eine Verfahrensgemeinschaft im dargestellten Sinn besteht. Auch diesfalls könnte nämlich jedenfalls allein die Priorität des Einlangens der Standorterweiterungs- und Konzessionsanträge dafür maßgeblich sein, welchem Antrag stattzugeben ist (VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0299).

^5rd)Dem Beschwerdeführer als Mitbewerber kommt im Verfahren zur Konzessionserteilung an die Mitbeteiligte nur zu der für die Entscheidung zwischen mehreren Bewerbern allein maßgeblichen Frage der zeitlichen Priorität der Antragseinbringung ein Mitspracherecht zu (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Februar 1999, Zl. 98/10/0356) (VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303).

^5re) Die Frage, ob die raumordnungsrechtliche Widmung des Grundstückes der in Aussicht genommenen Betriebsstätte die Errichtung einer Apotheke zulässt, ist vom auf die Frage der zeitlichen Priorität der Antragseinbringung beschränkten Mitspracherecht des BF als Mitbewerber nicht umfasst (VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303).

^5rf) Die durch das Gesetz eingeräumte Parteistellung der Konkurrenten im Verfahren zur Erteilung einer Apothekenkonzession umfasst auch das Recht, geltend zu machen, eine Konzession hätte mangels Vorliegens des Ausnahmetatbestandes des § 15 Apothekengesetz iVm § 46 Abs. 2 Apothekengesetz nicht ohne Feststellung eines Bedarfes iSd § 10 Apothekengesetz erteilt werden dürfen (VwGH 4.11.1996, Zl. 96/10/0003).

^5t) Die Existenzgefährdung bestehender öffentlicher Apotheken im Konzessionsverleihungsverfahren kann nur von den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken geltend gemacht werden (vgl. zur Abgrenzung des Schutzes des eine Hausapotheke führenden Arztes von dem des Apothekers das Erkenntnis vom 28. Februar 2005, Zl. 2001/10/0161). [Hier: Daher kommt dem Einwand der Beschwerdeführer (Ärzte für Allgemeinmedizin, deren Hausapothekenbewilligungen gemäß § 29 Abs. 4 Apothekengesetz nach Errichtung der öffentlichen Apotheke zurückzunehmen sein werden), die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung der Apotheke der Mitbeteiligten verringern und weniger als 5.500 Personen betragen, keine Berechtigung zu.] (VwGH 23.6.2006, Zl. 2006/10/0099).

^6a) Nach dem klaren Wortlaut des § 48 Abs. 2 kommt es auf den Zeitpunkt des Einlangens des Einspruches bei der Bezirksverwaltungsbehörde und nicht auf den Zeitpunkt der Postaufgabe an (vgl. VwGH vom 15.9.1997, Zl. 97/10/0112, VwGH vom 17.2.1997, Zl. 95/10/0263). Anders als bei verfahrensrechtlichen Fristen, bei denen gemäß § 33 Abs. 3 AVG die Tage des Postenlaufes nicht einzurechnen sind, kommt es bei der Frist des § 48 Abs. 2 Apothekengesetz auf den Zeitpunkt der Postaufgabe nicht an (VwGH 15.9.1997, Zl. 97/10/0112).

^6b) Keine Bestimmung des Apothekengesetzes sieht eine Nachsicht von der Versäumung der Frist des § 48 Abs. 2 Apothekengesetz für den Fall vor, dass die Verspätung durch ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis verursacht wurde (VwGH 6.7.1976, Zl. 1296/76).

^6c) Durch die rechtzeitige Erhebung des Einspruchs gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz bei der Bezirksverwaltungsbehörde wird das Recht erworben, Berufung zu erheben, d.h. mit anderen Worten, als Partei am Apothekenkonzessionsverfahren teilzunehmen. Mit der Erhebung des Einspruchs erwirkt der dazu Berechtigte somit das subjektiv-öffentliche Recht, dass die beantragte Konzession nicht erteilt wird, wenn kein Bedarf an der neuen Apotheke besteht (Hinweis EB VwGH 4.11.1996, 96/10/0003); dieses Recht kann in der Folge im gesamten Verfahren geltend gemacht werden. Weitere Rechtswirkungen werden durch die Erhebung des Einspruchs allerdings nicht ausgelöst. Dient der Einspruch iSd § 48 Abs. 2 Apothekengesetz aber ausschließlich dem Erwerb der Parteistellung, somit eines materiellen Rechts, so stellt die dafür normierte Frist eine materiell-rechtliche Frist dar (VwGH 15.9.1997, Zl. 97/10/0112).

^6d) Bei Erteilung der Konzession an die Nachbarapotheke nach Ende der Einspruchsfrist: Die Regelung des § 48 Abs. 2 Apothekengesetz über die Rechtzeitigkeit eines Einspruchs bezieht sich erkennbar nur auf den Regelfall, in dem die Inhaber der öffentlichen Nachbarapotheken durch die Verlautbarung über den Antrag auf Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke bzw. über den Antrag auf Erteilung der Bewilligung für eine Filialapotheke informiert werden und gleichzeitig Gelegenheit erhalten, binnen sechs Wochen ihre Einwendungen gegen den Bedarf an der neuen Apotheke/Filialapotheke zu erheben. Diese Regelung bezieht sich jedoch nicht auf den Fall, in dem für eine benachbarte öffentliche Apotheke erst nach Ablauf der Einspruchsfrist die Konzession erteilt wurde und deren Inhaber aus diesem Grunde innerhalb der Einspruchsfrist einen Einspruch noch gar nicht erheben konnte. Es kann dieser Regelung daher auch nicht die normative Bedeutung beigemessen werden, es werde damit Inhabern von erst nach Ablauf der Einspruchsfrist konzessionierten öffentlichen Apotheken das Recht verweigert, den fehlenden Bedarf iSd § 10 Abs. 2 Z 2 und Z 3 Apothekengesetz nach der neuen Apotheke/Filialapotheke geltend zu machen. Vielmehr ist das Erfordernis der "rechtzeitigen" Erhebung eines Einspruches in einem solchen Fall ohne Rücksicht auf die - diesen Fall gerade nicht erfassende - Regelung des § 48 Abs. 2 Apothekengesetz auszulegen und bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der Inhaber der Apotheke seine Einwendungen, es sei ein Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke/Filialapotheke nicht gegeben, binnen sechs Wochen ab jenem Zeitpunkt erhoben hat, in dem er erstmals die Möglichkeit dazu hatte; ein entsprechendes Vorbringen kann daher im Verfahren, gegebenenfalls aber auch erst in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erstattet werden (VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0114).

(2) Kommen bei der Errichtung der Apotheke mit Rücksicht auf den für dieselbe gewählten Standort auch in anderen politischen Bezirken gelegene Gemeinden in Betracht, so ist das Einvernehmen dieser Gemeinden und gegebenenfalls anderer Bezirksverwaltungsbehörden in gleicher Weise durch die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu erzielen.

¹⁾§ 49 in der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001(Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002), mit Wirksamkeit für Konzessionsanträge ab dem 1. August 2002. Vgl. Fußnote 1 zum fünften Abschnitt.

^2a) Parteistellung des Mitbewerbers: § 48 Abs. 2 und § 51 Abs. 3 Apothekengesetz enthalten keine abschließende Regelung der Parteistellung im Konzessionsverfahren betreffend eine neue öffentliche Apotheke (VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129). So besitzen auch die Mitbewerber Parteistellung im Apothekenkonzessionsverfahren (VwGH 6.7.1976, Zl. 1296/76).

^2b) Parteistellung der Mitbewerber: Der Bewerber um eine Apothekenkonzession, dessen Antrag die Verwaltungssache konstituiert und der nach dem Gesetz bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf Konzessionserteilung hat, muss in der Lage sein, diesen seinen Anspruch im Rechtsweg durchzusetzen. Da aber die Konzessionserteilung nach dem Apothekengesetz bedarfsabhängig ist und bei befriedigtem Bedarf am Standort eine weitere öffentliche Apotheke nicht zugelassen werden darf, wird dem Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht schon dadurch Rechnung getragen, dass er legitimiert ist, die Abweisung seines Ansuchens anzufechten, sondern erst dadurch, dass er auch die Konzessionserteilung an den zum Zuge gekommenen Mitbewerber bekämpfen kann (VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129, VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0165).

^2c) Als "Mitbewerber" um eine Apothekenkonzession sind jene Bewerber anzusehen, deren Anträge im Hinblick auf ein Überschneiden des potentiellen Kundenkreises derart konkurrieren, dass bei Erteilung einer Konzession ein Bedarf an einer weiteren Konzession im Sinne des § 10 Abs. 1 Z. 2 Apothekengesetz insofern nicht besteht, als die Erteilung der weiteren Konzession ein Absinken des Potentials des zum Zug kommenden Bewerbers im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz unter die Zahl von 5500 zu versorgenden Personen zur Folge hätte (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 28.2. 2000, Zl. 98/10/0081, VwSlg 15356 A/2000, vom 31.1.2000, Zlen. 98/10/0084, 0087, vom 15.2.1999, Zl. 98/10/0356 und vom 13.10.2004, Zl. 2004/10/0138).

^2d) Unter Mitbewerber ist zunächst der Mitbewerber um denselben Standort und seine Umgebung, darüber hinaus jeder andere Konzessionswerber zu verstehen, dessen Antrag deswegen abzuweisen wäre, weil er die gesetzlichen Bedarfsvoraussetzungen infolge der Erteilung der Konzession an den letztlich zum Zug gekommenen Bewerber nicht (mehr) erfüllt (VwGH 30.8.1994, Zl.90/10/0129).

^2e) Mitbewerber iSd hg Judikatur zum Apothekengesetz idF vor der Kundmachung BGBl. I Nr 53/1998 (Hinweis VwGH 30.8.1994, 90/10/0129, VwSlg 14103 A/1994, und VwGH 4.11.1996, 96/10/0008) sind jene Konzessionswerber, deren Anträge deswegen abzuweisen wären, weil sie die gesetzlichen Bedarfsvoraussetzungen infolge der Erteilung der Konzession an den letztlich zum Zug kommenden Bewerber nicht mehr erfüllen, wobei dem (den) nicht zum Zug gekommenen Bewerber(n) die verfahrensrechtlichen Mittel zugebilligt werden, die Einhaltung der gesetzlichen Auswahlkriterien einer Überprüfung zuzuführen. Im Lichte der durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2.3.1998, G 37/97 u.a., bereinigten Rechtslage sind als Mitbewerber daher jene Bewerber um eine Apothekenkonzession anzusehen, deren Anträge im Hinblick auf ein Überschneiden des potentiellen Kundenkreises derart konkurrieren, dass bei Erteilung einer Konzession ein Bedarf an einer weiteren Konzession iSd § 10 Abs. 1 Z 2 Apothekengesetz insofern nicht besteht, als die Erteilung einer weiteren Konzession ein Absinken des Potentials des zum Zug kommenden Bewerbers iSd § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz unter die Zahl von 5500 zu versorgende Personen zur Folge hätte (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0356, VwGH 28.2.2000, 98/10/008).

^2f) Zwischen Mitbewerbern, die die persönlichen und - für sich gesehen - die sachlichen Voraussetzungen erfüllen, deren Ansuchen jedoch zu jenem Konzessionswerber in einem solchen Verhältnis stehen, dass sie einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, besteht im Verfahren um Erteilung einer Apothekenkonzession eine Verfahrensgemeinschaft (vgl. neben dem zitierten hg. Erkenntnis vom 30. 8. 1994, Zl. 90/10/0129, VwSlg. 14103/A, etwa jenes vom 28.1.2008, Zl. 2003/10/0206) (VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303).

^2g) Zum Umfang der Parteistellung der Mitbewerber vgl. die Fußnote 5c zu § 48.

^2h) Zur Frage der Priorität bei mehreren konkurrierenden Konzessionsansuchen siehe Fußnote 3 zu § 51.

¹⁾§ 50 in der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, mit Wirksamkeit für Konzessionsanträge ab dem 1. August 2002. Vgl. Fußnote 1 zum fünften Abschnitt.

(2)^{4) 5)}Kommen in dem im § 49 Abs. 1 vorgesehenen Fall mit Rücksicht auf den für die Apotheke gewählten Standort auch Gemeinden des Verwaltungsgebietes anderer Bezirksverwaltungsbehörden in Betracht, so hat die gemäß Abs. 1 zuständige Behörde über die Konzessionserteilung im Einvernehmen mit diesen Bezirksverwaltungsbehörden zu entscheiden. Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden eines Landes eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Landeshauptmann. Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden mehrerer Länder eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Bundesminister für Gesundheit⁶⁾.

(3)^{4) 7)} Gegen eine Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betriebe einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, steht dem Antragsteller⁸⁾, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken⁹⁾ und gemäß § 29 Abs. 3 und 4¹⁰⁾ betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben¹¹⁾, die Berufung¹²⁾ an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes zu.

(4)¹³⁾ Über Anträge auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden öffentlichen Apotheke entscheidet die Österreichische Apothekerkammer.¹⁴⁾ Im Verfahren sind § 47 Abs. 2 und die §§ 48 bis 50 nicht anzuwenden.¹⁵⁾

(5) Im Bescheid, mit welchem die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt wird, ist die Verpflichtung zur Entrichtung der Konzessionstaxe (§ 11) auszusprechen.

²⁾ Anlässlich der Erlassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, wurden mit 1. August 2002 im Interesse der Entlastung der staatlichen Verwaltung verschiedene Aufgaben des Landeshauptmannes und der Bezirksverwaltungsbehörde der Österreichischen Apothekerkammer übertragen. So war auch intendiert, die Erteilung der Konzession zum Betrieb bereits bestehender Apotheken der Österreichischen Apothekerkammer zu übertragen, während für die Erteilung der Konzession zur Errichtung neuer öffentlicher Apotheken die Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde (vorher Landeshauptmann) festgelegt wurde. Dementsprechend unterscheidet § 46 Abs. 1 Apothekengesetz in der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001 auch zwischen Anträgen auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden Apotheken, welche bei der Österreichischen Apothekerkammer einzubringen sind, und Anträgen auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, die bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen sind. In § 51 ist die entsprechende Trennung der Entscheidungskompetenz zwischen Erteilung der Konzession von neu zu errichtenden Apotheken und bereits bestehenden Apotheken jedoch unterblieben. Durch BGBl. I Nr. 5/2004 wurde in § 51 die intendierte Absicht legistisch klargestellt und die Überschrift redaktionell angepasst.

^3a) Das Apothekengesetz enthält keinen Hinweis, nach welchen Eignungsgesichtspunkten eine Reihung der Bewerber bei einander ausschließenden Konzessionsansuchen erfolgen soll. Es ist daher nicht möglich, die gesetzlich vorgesehenen Eignungsvoraussetzungen, bei deren Vorliegen der Gesetzgeber die persönliche Eignung als gegeben erachtet, neuerdings bei der Auswahl zwischen mehreren Bewerbern heranzuziehen. Das Apothekengesetz lässt deutlich erkennen, dass es von der Gleichwertigkeit derer ausgeht, die diese Eignungsvoraussetzungen (akademischer Studienabschluss, Praxis, Zuverlässigkeit) erfüllen. Gerade der Regelungen über die Führung öffentlicher Apotheken durch verantwortliche Apothekenleiter und stellvertretende Leiter sowie über Witwenfortbetrieb und Deszendentenfortbetrieb zeigen, dass eine persönliche Leistungserbringung durch den Konzessionär an die Konsumenten nicht gefordert ist und die öffentliche Apotheke AUCH ein kaufmännisches Unternehmen ist, das wegen seiner gesundheitspolitischen Bedeutung einen erstklassigen Konsumentenschutz zu gewährleisten hat, dass es bei gegebenem Eignungsniveau nicht Sache der Behörde ist, die jeweilige Eignung mehreren Mitbewerber zu gewichten. Daraus folgt, dass zwischen zwei oder mehreren Konzessionswerbern, die die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erfüllen, deren Ansuchen einander jedoch im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, die Priorität des Einlangens ihres Konzessionsantrages bei der Behörde entscheidet (VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129).

^3b) Zwischen mehreren Bewerbern um eine Apothekenkonzession, deren Ansuchen einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, entscheidet die Priorität des Einlangens der Anträge bei der Behörde (Hinweis VwGH 30.8.1994, 90/10/0129, VwSlg 14103 A/1994) (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0356, VwGH 31.1.2000, Zl. 98/10/0084, VwGH 28.2.2000, Zl. 98/10/0081, VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0165, VwGH 13.10.2004, Zl. 2004/10/0138, VwGH 31.1.2005, Zl. 2004/10/0185).

^3c) Nicht zuletzt im Hinblick auf das Gebot einer verfassungskonformen Auslegung ergibt sich, dass das maßgebliche Entscheidungskriterium bei Vorliegen von mehreren Anträgen auf Verleihung einer Apothekenkonzession, die einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, (seit dem Inkrafttreten des B-VG) der Zeitpunkt des Einlangens des Konzessionsantrages bei der zuständigen Behörde ist (wenn hinsichtlich der Anträge im Übrigen die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Konzessionsverleihung gegeben sind) (vgl. das hg Erkenntnis vom 30.8.1994, Zl. 90/10/0129, VwSlg 14103 A/1994) (VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0165).

^3d) Dem Gesetz ist keine Regelung zu entnehmen, die eine Erledigungsreihenfolge unter dem Gesichtspunkt der "sachlichen Priorität" normiert (VwGH 4.11.1996, Zl. 96/10/0008).

^3e) Dem Apothekengesetz ist keine Grundlage dafür zu entnehmen, dass der Behörde bei der Bedarfsermittlung die Aufgabe gestellt sei, den für die Versorgung der Einwohner einer bestimmten Gemeinde günstigsten Standort zu finden oder wenigstens bei der Auswahl zwischen mehreren Bewerbern nach Gesichtspunkten der Versorgung der Einwohner einer bestimmten Gemeinde vorzugehen (VwGH 28.2.2000, Zl. 98/10/0081).

^3f)Die Priorität eines von mehreren Anträgen auf Verleihung einer Apothekenkonzession kann nicht durch die Bestimmung, wann ein Anbringen im Sinne des AVG als eingebracht zu gelten hat, festgestellt werden. Einem Antrag kann gegenüber jenem eines Mitbewerbers erst Priorität zuerkannt werden, wenn er sämtliche Angaben enthält, die für die Beurteilung, ob ein konkurrierender Antrag (im Sinne des hg Erkenntnisses vom 30. August 1994, Zl. 90/10/0129, VwSlg 14103 A/1994) vorliegt, erforderlich sind. Dies ist erst der Fall, wenn die Betriebsstätte genannt wurde (VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0165, VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303).

^3g) "Prioritätsbegründend" für einen Antrag um eine Apothekenkonzession ist jener Antrag, der sämtliche Angaben enthält, die für die Beurteilung, ob ein konkurrierender Antrag vorliegt, erforderlich sind. Ob die Errichtung der Betriebsstätte am angegebenen Ort wahrscheinlich ist (was der Konzessionswerber glaubhaft zu machen hat), ist zwar letztlich in der Frage, welchem Bewerber die angestrebte Konzession verliehen wird, von Bedeutung: Gelingt es dem Konzessionswerber nämlich nicht, dies glaubhaft zu machen - was bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung zu beurteilen ist - so wäre sein Antrag abzuweisen, was das Ausscheiden des betreffenden Bewerbers aus dem Kreis der Mitbewerber zur Folge hätte. Daraus ist aber - gemessen am Zweck der Regelung - nicht abzuleiten, dass die Priorität wegfiele, sobald während des Verfahrens Umstände hervorkommen, die Zweifel daran erzeugen könnten, dass die Errichtung der Betriebsstätte an dem vom Konzessionswerber angegebenen Ort wahrscheinlich ist, sofern diese Zweifel bis zum Entscheidungszeitpunkt beseitigt werden können (ausführliche Begründung im Erkenntnis) (VwGH 13.10.2004, Zl. 2004/10/0138).

Den Entscheidungsgründen des Erkenntnisses ist zu entnehmen, dass dem Antrag der Mag. H., der sämtliche Angaben enthielt, die für die Beurteilung, ob ein konkurrierender Antrag vorliege, erforderlich waren, insbesondere die Bezeichnung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte, die Eignung zugestanden wurde, die Priorität der Bewerbung der Mag. H. zu begründen, dies obwohl sich in der Folge herausstellte, dass Mag. H. das angestrebte Mietverhältnis an der zunächst ins Auge gefassten Liegenschaft nicht begründen konnte und die sodann erteilte Konzession sich antragsgemäß auf eine an anderer Stelle gelegene Betriebsstätte bezog (vgl. VwGH 13.10.2004, Zl. 2004/10/0138).

^3h) Ausführungen zur Frage der Priorität nach dem Einlangen der Konzessionsanträge bei der Behörde im Zusammenhang mit einer Mietoption an einem Standort: Im Beschwerdefall ist nicht strittig, dass der - zeitlich erste, nämlich am 31.1.2002 gestellte - Antrag der Mitbeteiligten "sämtliche Angaben", insbesondere die Anschrift der ins Auge gefassten Betriebsstätte, enthielt und somit geeignet war, "prioritätsbegründend" im dargelegten Sinn zu wirken. Die Beschwerde hält im Ergebnis dagegen, dass dieser Antrag gleichwohl nicht "prioritätsbegründend" gewesen wäre, weil "nicht die geringste Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit bestanden" habe, dass die Mitbeteiligte die Apotheke am zunächst angegebenen Ort werde errichten können und sie sich somit "unter Vorspiegelung eines nicht zutreffenden Sachverhaltes in ein Konzessionsverfahren eingelassen" habe. Der Antrag der Mitbeteiligten habe "von vornherein eine unrichtige Angabe über die Betriebsstätte enthalten, weil sie weder zum Zeitpunkt der Antragstellung noch ihrer Antragsergänzung, insbesondere aber nicht zeitlich vor dem vollständigen Ansuchen der Zweitbeschwerdeführerin einen Nachweis über die Verfügbarkeit der von ihr in Aussicht gestellten Betriebsstätte erbringen konnte und ihr Antrag somit nicht vollständig im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gewesen" sei. Mit einer vergleichbaren Sachverhaltskonstellation hatte sich der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 13.10.2004, Zl. 2004/10/0138, auseinander zu setzen. Die dort als tragend angesehenen Voraussetzungen der Priorität einer Bewerbung (hier: der Bewerbung der Mitbeteiligten vom 31.1.2002) liegen auch im Beschwerdefall vor. Auf die offenbar von Missbrauchsüberlegungen getragenen Darlegungen der Beschwerde, auf die deren Auffassung gegründet ist, der Antrag sei nicht vollständig gewesen, ist schon deshalb nicht näher einzugehen, weil kein Anhaltspunkt dafür genannt wird, dass die Mitbeteiligte schon im Zeitpunkt der Antragstellung davon hätte ausgehen müssen, die Situierung der Betriebsstätte am angegebenen Ort werde nicht möglich sein (VwGH 28.1.2008, Zl. 2004/10/0207).

³ⁱ⁾ Die während des Konzessionsbewilligungsverfahrens durch die Mitbeteiligte vorgenommene Änderung der voraussichtlichen Betriebsstätte innerhalb des Standorts stellt keine die Sache in ihrem Wesen verändernde Antragsänderung dar, wenn unter dem Gesichtspunkt der Situierung der Betriebsstätte keine andere Beurteilung der Bedarfssituation gegeben ist (vgl. VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459, VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303, VwGH 9.9.2009, Zl. 2008/10/0011).

^3j)Ein Abstellen auf das zeitliche Zuvorkommen eines Konzessionsantrages - vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung, die bei gegebener persönlicher Eignung der Bewerber eine Berücksichtigung von Eignungsunterschieden nicht vorsieht - verstößt nicht gegen ein Verfassungsgebot, etwa den Gleichheitsgrundsatz (VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129).

^3k) Die zeitliche Priorität des Einlangens des Konzessionsantrages erweist sich als das dem Apothekengesetz jedenfalls seit dem Inkrafttreten von B-VG und AVG innewohnende Kriterium für eine rasche und einfache Entscheidung bei gegebener Bewerbermehrheit, das dem Antragsteller, in dessen Hand die Initiative zur Allokation der neuen öffentlichen Apotheke liegt, eine positive Entscheidung gewährleistet, auf die er bei Erfüllung aller gesetzlichen Voraussetzungen vertrauen darf und einen Rechtsanspruch hat (Hinweis VwGH 30.8.1994, 90/10/0129, VwSlg 14103 A/1994). Ein Konzessionsbescheid, der sich nicht an der zeitlichen Priorität orientiert, sondern ohne hinreichende gesetzliche Grundlage andere Auswahlkriterien zugrunde legt, ist daher rechtswidrig (VwGH 28.2.2000, Zl. 98/10/0081).

^3l) Im Zusammenhang mit der Priorität zwischen mehreren Konzessionsansuchen ist auch zu beachten, dass auf Grund des Kumulierungsverbotes gemäß § 2 Apothekengesetz ein auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken gerichteter Antrag ebenso wie mehrere Anträge zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken gleichfalls unzulässig sind, wenn sind nicht als Eventualantrag, d.h. ein Antrag auf Erteilung einer Konzession, der unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass ein anderer (primärer) Antrag auf Konzessionserteilung erfolglos bleibt, gestellt werden (vgl. VwGH 13.11.2000, Zl. 99/10/0018) (Fußnote 5 zu § 2). Ein Eventualantrag kann aber gegenüber einem primären Antrag eines Mitbewerbers grundsätzlich keine Priorität genießen.

^3m) Es kann dahinstehen, ob auch zwischen einem Bewerber (oder mehreren Bewerbern) um Erweiterung des Standortes einer bestehenden Apotheke und einem Bewerber (oder mehreren Bewerbern) um die Erteilung einer neuen Apothekenkonzession, deren Anträge einander ausschließen, eine Verfahrensgemeinschaft im dargestellten Sinn besteht. Auch diesfalls könnte nämlich jedenfalls allein die Priorität des Einlangens der Standorterweiterungs- und Konzessionsanträge dafür maßgeblich sein, welchem Antrag stattzugeben ist (VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0299).

³ⁿ⁾ Keine Priorität zwischen Antrag um Apothekenkonzession und Filalapothekenansuchen: Im Hinblick darauf, dass einer Filialapotheke im Verhältnis zu den öffentlichen Apotheken lediglich "Surrogatfunktion" zukommt (vgl. hiezu zusammenfassend das Erkenntnis VfGH vom 27. Juni 2000, VfSlg 15868/2000, sowie VwGH vom 13. November 2000, Zl. 2000/10/0139) ist im Falle der Konkurrenz zwischen dem Antrag um die Apothekenkonzession im Sinne der §§ 9 und 10 Apothekengesetz und jenem um die Filialapothekenbewilligung im Sinne des § 24 Apothekengesetz (in der Gemeinde des in Aussicht genommenen Standortes der öffentlichen Apotheke) der Errichtung der öffentlichen Apotheke - und somit der Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke - der Vorzug zu geben. Die nur mangels eines sonstigen dem Gesetz zu entnehmenden Auswahlkriteriums für insoweit anders gelagerte Fälle in der Rechtsprechung entwickelte Regel der "zeitlichen Priorität" kommt daher hier nicht zum Tragen. Vielmehr wäre im Falle der Erfüllung der (insbesondere Bedarfs-) Voraussetzungen die Apothekenkonzession (mit der Folge der Abweisung des Antrages auf Erteilung der Filialapothekenbewilligung) zu erteilen. Für die Erteilung einer Filialapothekenbewilligung wäre in einem solchen Fall hingegen nur dann Raum, wenn (gleichzeitig) der Konzessionsantrag - insbesondere mangels Erfüllung der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des § 10 Apothekengesetz - abgewiesen werden müsste, ein "Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln" im Sinne des § 24 Abs. 1 Apothekengesetz hingegen dennoch bestünde (VwGH 31.1.2005, Zl. 2004/10/0185).

^3o) Im Falle der Konkurrenz zwischen dem Antrag um die Apothekenkonzession im Sinne des § 9 und 10 Apothekengesetz und jenem um die Filialapothekenbewilligung im Sinne des § 24 Apothekengesetz (in der Gemeinde des in Aussicht genommenen Standortes der öffentlichen Apotheke) ist der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Hinblick darauf, dass der Filialapotheke im Verhältnis zu den öffentlichen Apotheken lediglich "Surrogatfunktion" zukommt (vgl. hiezu zusammenfassend VfGH 27.6.2000, VFSlg. 15868/2000, sowie VfGH 13.11.2000, Zl. 2000/10/0139), der Vorzug zu geben. Die nur mangels eines sonstigen dem Gesetz zu entnehmenden Auswahlkriteriums für insoweit anders gelagerte Fälle in der Rechtssprechung entwickelte Regel der "zeitlichen Priorität" kommt daher hier nicht zum Tragen (VwGH 4.3.2005, Zl. 2004/10/0185).

⁴⁾ Abs. 2 und 3 in der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, mit Wirksamkeit für Konzessionsanträge ab dem 1. August 2002. Vgl. Fußnote 1 zum fünften Abschnitt.

⁵⁾ In Abs. 2 wurde jene Vorschrift adaptiert, die sich auf das Vorgehen im Falle, dass im Hinblick auf den für die Apotheke gewählten Standort auch Gemeinden des Verwaltungsgebietes anderer Bezirksverwaltungsbehörden in Betracht kommen, bezieht. Kann hier Übereinstimmung nicht erzielt werden, ist die Entscheidung durch den Landeshauptmann vorgesehen, wenn Bezirksverwaltungsbehörden eines Landes betroffen sind bzw. durch den Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen (nunmehr Bundesminister für Gesundheit; Familie und Jugend), wenn Bezirksverwaltungsbehörden mehrerer Länder betroffen sind (RV 772 Beilagen XXI. GP).

⁶⁾ Mit der Bundesministeriengesetz-Novelle 2009, BGBl. I Nr. 3/2009, in Kraft getreten mit 31. Jänner 2009, wurden der Bereich Familie und Jugend des bisher zuständigen Bundesministeriums für Gesundheit, Familie und Jugend dem Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend übertragen. Das bisherige Bundesministerium für Gesundheit, Familie und Jugend wurde umbenannt in Bundesministerium für Gesundheit. Der Wirkungsbereich des Bundesministeriums für Gesundheit umfasst unter anderem die Angelegenheiten des Gesundheitswesens und damit auch des Apothekenwesens.

⁷⁾ Gegen Entscheidungen der Bezirksverwaltungsbehörde in Konzessionsverfahren für eine neue öffentliche Apotheke kann die Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des jeweiligen Landes eingebracht werden.

^8a) Der Umstand neuerlicher Antragstellung beseitigt für sich ein rechtliches Interesse der beschwerdeführenden Partei an der Behandlung ihrer Beschwerde noch nicht. Erst bei Erteilung der beantragten Konzession könnte von einem Wegfall des Rechtsschutzinteresses gesprochen werden (zur Unzulässigkeit von - nicht im Verhältnis Primärantrag - Eventualantrag stehenden - Anträgen auf Erteilung mehrerer Konzessionen vgl. jedoch das hg. Erkenntnis vom 20.12.2004, Zl. 2001/10/0163, und die dort zitierte Judikatur) (VwGH 14.3.2008, Zl. 2006/10/0258). VGl. auch Fußnote 5 zu § 2.

¹⁰⁾ Durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 wurde der Verweis in Abs. 3 angepasst.

¹¹⁾ Zur Parteistellung bzw. zum Berufungsrecht vgl. auch die Fußnoten 4 und 5 zu § 48.

^11a) Durch die rechtzeitige Erhebung des Einspruchs gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz bei der Bezirksverwaltungsbehörde wird das Recht erworben, Berufung zu erheben, d.h. mit anderen Worten, als Partei am Apothekenkonzessionsverfahren teilzunehmen. Mit der Erhebung des Einspruchs erwirkt der dazu Berechtigte somit das subjektiv-öffentliche Recht, dass die beantragte Konzession nicht erteilt wird, wenn kein Bedarf an der neuen Apotheke besteht (Hinweis EB VwGH 4.11.1996, 96/10/0003); dieses Recht kann in der Folge im gesamten Verfahren geltend gemacht werden. Weitere Rechtswirkungen werden durch die Erhebung des Einspruchs allerdings nicht ausgelöst (VwGH 15.9.1997, Zl. 97/10/0112).

^11b) Durch die rechtzeitige Erhebung des Einspruchs gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz bei der Bezirksverwaltungsbehörde wird das Recht erworben, Berufung zu erheben, d.h. mit anderen Worten, als Partei am Apothekenkonzessionsverfahren teilzunehmen (Hinweis VwGH 15.9.1997, 97/10/00112). Nur jenen Inhabern öffentlicher Apotheken, die rechtzeitig Einspruch erhoben haben, kommt im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke Parteistellung zu (VwGH 31.1.2000, Zl. 99/10/0202).

^11c) § 51 Abs. 3 Apothekengesetz enthält keine abschließende Regelung des Berufungsrechtes und damit der Parteistellung. § 51 Abs. 3 bedeutet keine Einschränkung der Parteistellung jener Personen, denen diese Stellung schon zufolge des § 8 AVG zukommt. Er beinhaltet vielmehr die ausdrückliche Anerkennung der Parteistellung weiterer Personen, nämlich der Inhaber der Nachbarapotheken, deren faktisches Interesse an der Nichterrichtung einer neuen Apotheke, die ihre Existenz gefährden könnte, durch diese Vorschrift zu einem rechtlich geschützten erhoben wird. Daher steht z.B. dem Inhaber der Konzession einer Nachbarapotheke, in deren Standort durch die Erteilung einer neuen Apothekenkonzession eingegriffen wird, das Berufungsrecht ohne Rücksicht auf die Einspruchserhebung iSd § 48 Abs. 2 Apothekengesetz zu (Hinweis VwGH 24.9.1982, 92/08/0139, 0140) (VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129, VwGH 25.2.1988, Zl. 84/08/0247, VwGH 16.2.1984, Zl. 83/08/0328, VwGH 26.11.1982, Zl. 81/08/0089, VwGH 24.9.1982, Zl. 82/08/0139, VwGH 7.7.1965, Zl. 2242/64).

^11d) § 51 Abs. 3 Apothekengesetz beinhaltet keine abschließende Regelung des Berufungsrechtes, der Sinn dieser Bestimmung ist vielmehr darin zu erblicken, den Nachbarapothekern unter bestimmten Voraussetzungen das auf die Geltendmachung der Existenzgefährdung beschränkte Berufungsrecht zu gewährleisten, aber nicht darin, andere Personen, deren Rechtssphäre durch den Bescheid unmittelbar berührt wird, von den Parteirechten auszuschließen, dem Inhaber einer Konzession einer Nachbarapotheke, in deren Standort durch die Erteilung einer neuen Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke eingegriffen wird, steht daher das Berufungsrecht ohne Rücksicht darauf zu, ob er einen Einspruch im Sinne des § 48 Abs. 2 Apothekengesetz erhoben hat (VwGH 25.2.1988, Zl. 84/08/0247).

^11e) Wird in einem Bescheid, mit dem die Berechtigung zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt wird, der Standort so bestimmt, dass er in denjenigen einer bereits bestehenden Apotheke eingreift, so kommt dem Konzessionsinhaber dieser Apotheke volle Parteistellung zu (VwGH 5.11.1963, Zl. 0181/63, VwGH 27.9.1954, Zl. 2302/53).

^11f) § 48 Abs. 2 und § 51 Abs. 3 Apothekengesetz enthalten keine abschließende Regelung der Parteistellung im Konzessionsverfahren betreffend eine neue öffentliche Apotheke (VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129). So besitzen auch die Mitbewerber (vgl. zum Begriff Mitbewerber Fußnote 2 zu § 49) Parteistellung im Apothekenkonzessionsverfahren (VwGH 6.7.1976, Zl. 1296/76).

^11g)Parteistellung der Mitbewerber: Im Hinblick darauf, dass das Apothekengesetz ein Berufungsrecht des abgewiesenen Mitbewerbers sowohl gegen die Abweisung seines Ansuchens als auch gegen die Konzessionserteilung an den zum Zug gekommenen Mitbewerber nicht ausschließt, kann der abgewiesene Mitbewerber aus § 8 AVG in Zusammenhang mit Art. 6 StGG und dem Apothekengesetz sein rechtliches Interesse daran geltend machen, dass der Lokalbedarf durch ihn als Antragsteller und nicht durch einen anderen Bewerber erfüllt wird. Im Schutzbereich der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Erwerbsausübungsfreiheit ist nämlich davon auszugehen, dass der vom Gesetzesvorbehalt Gebrauch machende Gesetzgeber eine behördliche Konzession überhaupt nur bei gleichzeitiger Einräumung von Rechtsansprüchen einräumen darf (Hinweis VfGH 17.3.1966, VfSlG 5240/1966) (VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129).

^11h) Parteistellung der Mitbewerber: Der Bewerber um eine Apothekenkonzession, dessen Antrag die Verwaltungssache konstituiert und der nach dem Gesetz bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf Konzessionserteilung hat, muss in der Lage sein, diesen seinen Anspruch im Rechtsweg durchzusetzen. Da aber die Konzessionserteilung nach dem Apothekengesetz bedarfsabhängig ist und bei befriedigtem Bedarf am Standort eine weitere öffentliche Apotheke nicht zugelassen werden darf, wird dem Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht schon dadurch Rechnung getragen, dass er legitimiert ist, die Abweisung seines Ansuchens anzufechten, sondern erst dadurch, dass er auch die Konzessionserteilung an den zum Zuge gekommenen Mitbewerber bekämpfen kann (VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129, VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0165).

^12a) Die Berufung ist gemäß § 63 Abs. 5 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) binnen zwei Wochen ab Zustellung bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid erlassen hat, also bei der Bezirksverwaltungsbehörde. Wird die Berufung innerhalb der Frist bei der Berufungsbehörde (= Unabhängiger Verwaltungssenat) eingebracht, gilt dies als rechtzeitige Einbringung.

^12b) "Sache" der Berufungsbehörde iSd § 66 Abs. 4 AVG ist im Falle der Berufung einer Partei, der nur ein eingeschränktes Mitspracherecht zusteht, nach ständiger hg. Judikatur ausschließlich jener Bereich, in welchem der Berufungswerber als Partei mitzuwirken berechtigt ist. Die Berufungsbehörde darf aus Anlass der Berufung einer solchen Partei nicht über den Themenkreis hinausgehen, in dem der Partei ein Mitspracherecht zusteht (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 27. April 2006, Zl. 2006/07/0027, und die dort zitierte Vorjudikatur; zum Apothekengesetz z.B. das hg. Erkenntnis vom 1. Juni 1983, Zlen. 83/08/0015, 0016, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017).

Über die ab dem In-Krat-treten der Apothekengesetznovelle, BGBl. I Nr. 5/2004, mit 14. Februar 2004 bei der Österreichischen Apothekerkammer gemäß § 46 Abs. 1 einlangenden Anträge auf Erteilung der Konzession für bestehende öffentliche Apotheken hat daher die Österreichische Apothekerkammer zu entscheiden.

Zum Zeitpunkt des In-Kraft-tretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 5/2004 mit 14. Februar 2004 anhängige Verfahren zur Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer bestehenden öffentlichen Apotheke sind gemäß § 68a Abs. 4 nach der vor diesem Zeitpunkt in Kraft gestandenen Rechtslage durchzuführen. Die Bezugnahme auf die vorher geltende Rechtslage bedeutet in Bezug auf bestehende Apotheken Folgendes: Verfahren, die vor dem 1. August 2002 (In-Kraft-Treten der entsprechenden Bestimmungen des Verwaltungsreformgesetzes 2001) anhängig waren, sind nach den Zuständigkeitsregelungen vor dem Verwaltungsreformgesetz fortzuführen. Für Verfahren, die zwischen dem 1. August 2002 und dem Inkrafttreten dieser Novelle anhängig gemacht wurden, ist weiterhin die Bezirksverwaltungsbehörde in erster Instanz zuständig (RV 42 XXII. GP).

¹⁴⁾ Gegen Entscheidungen der Österreichischen Apothekerkammer in Konzessionsverfahren für eine bestehende öffentliche Apotheke kann gemäß § 45 Abs. 2 Berufung an den Bundesminister für Gesundheit erhoben werden.

¹⁵⁾ § 47 Abs. 2 und die §§ 48 bis 50 beziehen sich auf das Konzessionsverfahren für neu zu errichtende Apotheken, sie sind daher im Verfahren für bestehende Apotheken vor der Österreichischen Apothekerkammer nicht anzuwenden.

Die Bestimmung ist auf Grund der Überführung der Realapotheken in konzessionierte Apotheken gemäß Art. II der Apothekengesetznovelle 1985, BGBl. Nr. 502/1984, obsolet geworden.

Verfahren bei der Bewilligung zum Betriebe von Filialen, ärztlichen Hausapotheken und Anstaltsapotheken

¹⁾Mit dem Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, wurden mit Wirksamkeit 1. August 2002 die behördlichen Zuständigkeiten im Apothekengesetz neu geregelt und im Grundsatz der Bezirksverwaltungsbehörde zugewiesen. Die Bezirksverwaltungsbehörden sind daher seit 1. August 2002 unter Berücksichtigung der bisherigen Kompetenzen insbesondere auch zuständig für die

²⁾ Parteistellung im Bewilligungsverfahren einer Filialapotheke: Zur Bedarfsfrage iSd § 48 Abs. 2 Apothekengesetz gehört nicht nur die Frage nach der durch den unbestimmten Rechtsbegriff "Bedarf" im § 24 Abs. 1 Apothekengesetz umschriebenen Bewilligungsvoraussetzung, sondern auch jene nach dem formalisiert umschriebenen Bedarfsmerkmal, dass sich in der Ortschaft, für die die Filialapotheke bewilligt werden soll, keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet. Für die Lösung dieser Frage ist die Beurteilung des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer Ortschaft präjudiziell. Sie gehört zum Themenkreis des den Nachbarapotheken eingeräumten und durch die §§ 53 und 48 Abs. 2 Apothekengesetz eingeschränkten Mitspracherechtes derselben am Bewilligungsverfahren betreffend eine Filialapotheke (VwGH 22.3.1991, Zl. 90/10/0020).

³⁾Parteistellung im Bewilligungsverfahren für eine ärztliche Hausapotheke:

^3a) Die Parteistellung von "Nachbarapothekern" im Hausapothekenbewilligungsverfahren iSd § 53 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 ist auf die Frage des "formalisierten Bedarfes" beschränkt (Hinweis VwGH 25.4.1985, 85/08/0048, VwSlg 11756 A/1985, VwGH 4.7.1985, Zl. 85/08/0081, VwGH 27.2.1986, Zl. 85/08/0188, VwSlg 12054 A/1986 und VwGH 20.5.1987, Zl. 86/08/0124) (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138).

^3b)Für den Fall des § 29 Abs. 2 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 ist den Umfang der Parteistellung der Inhaber öffentlicher Apotheken betreffend klarzustellen, dass die dort festgelegte, unter dem Gesichtspunkt der Entfernung von der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke geringere Bedarfsvoraussetzungen normierende Vorschrift an die Nachfolgereigenschaft des praktischen Arztes anknüpft; diese zählt somit zu den Bedarfsvoraussetzungen. Die durch § 48 Abs. 2 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502, § 51 Abs. 3 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 iVm § 53 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 vermittelte Parteistellung der Konkurrenten umfasst daher auch das Recht, das Fehlen der Nachfolgereigenschaft geltend zu machen (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138).

^3c) Dem Miteigentümer als "Inhaber" der Realapotheke iSd § 53 Apothekengesetz iVm § 48 Abs. 2 Apothekengesetz kommt Beschwerdelegitimation zu (Hinweis VwGH 4.7.1989, 86/08/0218; VwGH 2.6.1960, Zl. 478/55), auch der Pächter dieser Apotheke ist beschwerdelegitimiert (VwGH 27.3.1991, Zl. 90/10/0026).

^3d) In der Frage der Einspruchsberechtigung und Berufungsberechtigung des Inhabers einer öffentlichen Apotheke iSd § 48 Abs. 2 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502, § 51 Abs. 3 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 iVm § 53 Apothekengesetz idF BGBl. 1984/502 ist mangels einer ausdrücklichen oder im Auslegungswege zu erschließenden gesetzlichen Anordnung bei Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke auf die Sachlage im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung abzustellen (Hinweis VwGH 30.6.1988, Zl. 88/08/0085 und VwGH 28.6.1993, Zl. 92/10/0479) (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138).

⁴⁾ Nach dem klaren Wortlaut des - sinngemäß anzuwendenden - § 48 Abs. 1 und 3 Apothekengesetz sind nur jene Einsprüche, die vor Ablauf der sechswöchigen Frist bei der Behörde einlangen, in Betracht zu ziehen. Erst nach Ablauf dieser Frist bei der Behörde einlangende Einsprüche sind daher gemäß § 51 Abs. 3 Apothekengesetz nicht rechtzeitig erhoben. Auf den Zeitpunkt der Postaufgabe kommt es nicht an (VwGH 17.2. 1997, Zl. 95/10/0263). Anders als bei verfahrensrechtlichen Fristen, bei denen gemäß § 33 Abs. 3 AVG die Tage des Postenlaufes nicht einzurechnen sind, kommt es bei der Frist gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz auf den Zeitpunkt der Postaufgabe nicht an (VwGH 15.9.2002, Zl. 97/10/0112).

⁵⁾ Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung ist bei Bewilligungen zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke auf die Sachlage im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung abzustellen (VwGH 30.6.1988, Zl. 88/08/0085).

⁶⁾ Die Erteilung der Hausapothekenbewilligung an einen Arzt für Allgemeinmedizin berührt nicht civil rights des Einspruchswerbers (VwGH 15.12.2008, Zl. 2008/10/0189).

Mit dieser Änderung wird im Hinblick auf Interpretationsprobleme mit der bisherigen Formulierung klargestellt, dass die Bezirksverwaltungsbehörde ausschließlich für Verlegungen außerhalb des Standortes zuständig ist. Die Verlegung außerhalb des Standortes ist antragsbedürftig. Die Verlegung einer Filialapotheke oder einer Anstaltsapotheke außerhalb des Standortes ist vom Apothekengesetz nicht vorgesehen (RV 502 XXIII. GP). Für die Verlegung einer öffentlichen Apotheke (§ 14 Abs. 1), Filialapotheke (§ 24 Abs. 7) oder Anstaltsapotheke (§ 38) innerhalb des festgesetzten Standortes ist die Österreichische Apothekerkammer zuständig.

Verfahren, betreffend die Bestellung eines verantwortlichen Leiters oder Stellvertreters

(2) Die Bestellung eines verantwortlichen Leiters oder Stellvertreters für den Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grund der gesetzlichen Vorschriften erfolgt durch die Behörde nach Einholung eines Vorschlages der zuständigen Standesvertretung über die zu bestellende Person.

¹⁾Abs. 1 in der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002, mit Wirksamkeit für Anträge auf Genehmigung eines Leiters oder Stellvertreters ab dem 1. August 2002.

²⁾Die Zuständigkeit zur Genehmigung eines verantwortlichen Leiters bzw. eines Stellvertreters geht von der Bezirksverwaltungsbehörde auf die Österreichische Apothekerkammer über.

(2) Die Behörde hat über das Ansuchen die erforderlichen Erhebungen zu pflegen und nach Maßgabe des Ergebnisses dieser Erhebungen zu entscheiden.

(3) Die Entscheidung hat im Falle der Genehmigung der Anlage die bezüglich der Einrichtung und des Betriebes der Apotheke etwa notwendigen Bedingungen und Beschränkungen zu enthalten.

¹⁾ Durch BGBl. I Nr. 5/2004 wurde der Ausdruck "politische Behörde" an die Diktion des Apothekengesetzes angepasst und durch den Ausdruck "Bezirksverwaltungsbehörde" ersetzt.

(2) Die Schätzung erfolgt unter der Leitung eines Vertreters dieser Behörde durch zwei von derselben zu bestellenden Sachverständige; dem Schätzungsakte sind der Inhaber der öffentlichen und der Hausapotheke oder deren Vertreter beizuziehen.

(3) Der Schätzung der Vorräte sind die Marktpreise der betreffenden Artikel zu Grunde zu legen.

¹⁾ Durch BGBl. I Nr. 5/2004 wurde der Ausdruck "politische Behörde" an die Diktion des Apothekengesetzes angepasst und durch den Ausdruck "Bezirksverwaltungsbehörde" ersetzt.

(Anmerkung: § 58 entfallen durch die Apothekengesetznovelle 1984 Art. I Z 42, BGBl. Nr. 502/1984)

(2) Die nach Maßgabe der Vorschriften dieses Gesetzes von der Behörde auferlegten Geldstrafen sowie die Beträge, welche als Entlohnung für einen von Amts wegen bestellten verantwortlichen Leiter oder Stellvertreter festgesetzt werden, können im Wege der politischen oder gerichtlichen Exekution eingebracht werden.

(3) Nähere Bestimmungen über die Handhabung des staatlichen Aufsichtsrechtes können im Verordnungswege³⁾ erlassen werden.

¹⁾Durch BGBl. I Nr. 5/2004 wurde der Ausdruck "politische Behörden" an die Diktion des Apothekengesetzes angepasst und durch den Ausdruck "Bezirksverwaltungsbehörden" ersetzt.

¹⁾ Verordnung über den Betrieb von Apotheken und ärztlichen und tierärztlichen Hausapotheken (Apothekenbetriebsordnung 2005 - ABO 2005), BGBl. II Nr. 65/2005

Sechster Abschnitt

Schlussbestimmungen

Aufrechterhaltung erworbener Rechte.

Das Bundesministerium für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz hat mit Erlass vom 21. Mai 1993, GZ 21.300/37-II/A/4/92, mitgeteilt, dass die Apotheken der Barmherzigen Brüder in Wien, Eisenstadt, Linz und Graz sowie die Apotheke des Benediktinerstiftes Admont keine Realapotheken sind, sodass deren Betriebsrecht durch Art. II der Apothekengesetznovelle 1984 unberührt bleibt.

¹⁾ § 62 wurde durch die Apothekengesetz-Novelle BGBl. I Nr. 16/2001, in Kraft getreten mit 3. März 2001, neu gefasst.

Der Bericht des Gesundheitsausschusses (Ausschussbericht 459 der Beilagen XXI. GP) führt dazu aus:

„Durch die neue Übergangsbestimmung soll sichergestellt werden, dass ärztliche Hausapotheken, die in einem Umkreis von vier Straßenkilometern um eine nach der Teilaufhebung der Bedarfsprüfung durch den Verfassungsgerichtshof und vor dem Inkrafttreten der gegenständlichen Apothekengesetznovelle (Anmerkung: 3. März 2001) bewilligte öffentliche Apotheke bestehen, mit Ablauf von zwei Jahren nach Inkrafttreten dieser Apothekengesetznovelle zurückzunehmen sind. Für den Fall, dass die öffentliche Apotheke erst danach in Betrieb genommen wird, ist die Hausapothekenbewilligung mit dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme zurückzunehmen. Die vorgesehene Regelung gilt unterschiedslos für öffentliche Apotheken, die ein Versorgungspotential von zumindest 5 500 Personen aufweisen und solche, die ein solches Versorgungspotenzial nicht erreichen.“

Die Übergangsvorschrift des § 62 kommt daher für jene neuen öffentlichen Apotheken zur Anwendung, deren Konzession nach dem 1. April 1998 und vor dem 3. März 2001 erteilt wurde.

⁴⁾ Weder die Formulierung der Übergangsbestimmung des § 62 Apothekengesetz, noch die Zielsetzungen, denen diese Regelung dient, geben Grund zur Annahme, es seien hier - abweichend von § 29 Abs 4 und 5 Apothekengesetz – die im Zeitpunkt der Erlassung des Konzessionsbescheides bestehenden ärztlichen Hausapotheken gemeint (VwGH 22. 12. 2003, Zl. 2003/10/0263).

⁵⁾ Die Übergangsbestimmung des § 62 Apothekengesetz greift gerade für jene Fälle der Konzessionierung einer neuen öffentlichen Apotheke Platz, in denen die negative Bedarfsvoraussetzung des § 10 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz keine Rolle spielte. Diese negative Bedarfsvoraussetzung wurde nämlich (erst) durch die Novelle BGBl. I Nr. 16/2001 in das Gesetz aufgenommen; in den zwischen dem 1. April 1998 (dem Tag der Kundmachung des die Bedarfsprüfung teilweise aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes im BGBl. I Nr. 53/1998) und dem Inkrafttreten der Apothekengesetz-Novelle, BGBl. I Nr. 16/2001 ergangenen Bescheiden zur Konzessionierung einer neuen öffentlichen Apotheke war die Feststellung eines "Versorgungspotenzials im Sinne des § 10 von zumindest 5.500 Personen für die neue öffentliche Apotheke", wie dies § 29 Abs. 1 Apothekengesetz verlangt, nicht zu treffen. Für eine Zurücknahme der Bewilligung ärztlicher Hausapotheken im Umkreis von vier Straßen-km um solcherart konzessionierte öffentliche Apotheken bietet § 29 Abs. 1 Apothekengesetz somit keine Grundlage. Davon ausgehend ist § 62 Apothekengesetz als Regelung zu verstehen, die ohne Rücksicht auf das Versorgungspotenzial der öffentlichen Apotheke eine Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke anordnet. In diesem Sinne gilt § 62 Apothekengesetz "unterschiedslos für öffentliche Apotheken, die ein Versorgungspotenzial von zumindest 5.500 Personen aufweisen und solche, die ein solches Versorgungspotenzial nicht erreichen" (vgl die Gesetzesmaterialen AB 459 BlgNR 21 GP). Die Auffassung, auch § 62 Apothekengesetz setze Feststellungen betreffend das Versorgungspotenzial der neuen öffentlichen Apotheke im Sinne des § 29 Abs. 4 Apothekengesetz voraus, kann sich daher weder auf den Wortlaut der Bestimmung, noch auf die damit verfolgte Zielsetzung stützen; sie würde vielmehr dem erklärtermaßen verfolgten Zweck diametral entgegenlaufen (VwGH 5. 4. 2004, Zl. 2004/10/0001).

§ 62a.¹⁾ (1) Wurde eine Konzession für eine öffentliche Apotheke nach dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes²⁾ in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006²⁾ für eine Betriebsstätte erteilt, in deren Gemeinde zum Zeitpunkt der Antragstellung gemäß § 9 zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1³⁾, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, vorhanden waren, so ist abweichend von § 29 Abs. 3 und 4 die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke dann zurückzunehmen, wenn der Inhaber der Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke das 65. Lebensjahr vollendet hat, sofern die Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes²⁾ bereits rechtskräftig erteilt war. Die Frist für die Zurücknahme und die Einstellung des Betriebes der ärztlichen Hausapotheke darf dabei insgesamt jedoch zehn Jahre ab Rechtskraft der Konzession nicht übersteigen.^{4) 5)}

(2) Wurde eine Konzession für eine öffentliche Apotheke vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006²⁾ oder gemäß Abs. 3 oder 4 rechtskräftig erteilt, so gilt hinsichtlich der Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 41/2006²⁾weiter.⁶⁾

(3) Auf im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006²⁾ anhängige Verfahren ist bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 41/2006²⁾ weiterhin anzuwenden.^{7) 8) 9)}

(4) Auf im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006¹⁰⁾ anhängige Konzessionsverfahren, die bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, ist § 10 Abs. 2 Z 1 in der Form anzuwenden, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1²⁾, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen.^{11) 12) 13)}

(5) § 8 Abs. 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 tritt mit 1. Jänner 2008 in Kraft.¹⁴⁾

(6) Auf im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Apothekengesetznovelle BGBl. I Nr. 75/2008 anhängige Verfahren ist die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes weiterhin anzuwenden.¹⁵⁾

¹⁾ Der durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 eingefügte § 62a enthält in den Absätzen 1 bis 5 die Übergangsregelungen zur Apothekengesetznovelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006.

²⁾ Die Apothekengesetznovelle Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 wurde am 28. März 2006 im BGBl. kundgemacht und ist am 29. März 2006 in Kraft getreten.

³⁾ Offenbar auf Grund eines Redaktionsversehens fehlt im Abs. 1 und 5 beim Verweis auf § 342 Abs. 1 die Gesetzesbezeichnung ASVG. § 342 Abs. 1 ASVG ist unter der Fußnote 2a zu § 10 bzw. unter der Fußnote 5 zu § 29 wiedergegeben.

⁴⁾ Abs. 1 sieht im Hinblick auf die Sicherstellung der ärztlichen Versorgung und zur Verwirklichung der in § 342 Abs. 1 Z 1 ASVG vorgesehenen Wahlmöglichkeit zwischen zwei in angemessener Zeit erreichbaren Vertragsärzten für bestehende Hausapothekenbewilligungen eine Verlängerung des in § 29 Abs. 4 vorgesehenen Zeitraums vor, ohne gleichzeitig eine Zutrittsschranke für öffentliche Apotheken zu errichten. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass bei der Ausgestaltung des ärztlichen Versorgungsnetzes im ländlichen Raum bisher auch die Führung einer ärztlichen Hausapotheke in die Planung miteinbezogen wurde. Es ist daher für einen geordneten Übergang auf das nunmehrige System notwendig, diesen Hausapotheken eine längere Umstellungsfrist zu gewähren. In Gemeinden, in denen sich schon jetzt mehr als zwei Kassenvertragsärzte befinden, ist davon auszugehen, dass die notwendige Versorgung der Bevölkerung mit Gesundheitsdienstleistungen auch gewahrt bleibt, wenn die bestehenden ärztlichen Hausapotheken innerhalb einer 3-Jahresfrist zurückgenommen werden müssen. Bei nach dem In-Kraft-Treten dieser Novelle besetzten Kassenplanstellen oder bewilligten Hausapotheken kann hingegen bereits das neue System entsprechend berücksichtigt werden. Durch diese Regelung soll ausschließlich für einen begrenzten Zeitraum eine Übergangslösung geschaffen werden, nach wie vor wird aber am Grundsatz festgehalten, dass es keine dauerhafte Parallelstruktur zwischen öffentlichen Apotheken und ärztlichen Hausapotheken geben soll (aus der Begründung des Abänderungsantrages AA-202 XXII. GP zum Initiativantrag 751/A XXII. GP).

Gegen die Übergangsregelung des § 62a Abs. 1 bestehen aus verfassungsrechtlicher Sicht erhebliche Bedenken, hat doch der VfGH bereits mit Erkenntnis vom 4.12.2000, G 18/00, eine ähnliche, durch die Apothekengesetznovelle BGBl. I Nr. 120/1998 eingefügte "Übergangsvorschrift für den Betrieb von Hausapotheken" in § 62 Abs. 1 Apothekengesetz aufgehoben (kundgemacht mit BGBl. I Nr. 17/2001).

Konkret hat der VfGH die auf eine Dauer von zehn Jahren angelegte Übergangsregelung gemessen an der Zielsetzung der Regelung und unter Bedachtnahme auf den dadurch bewirkten Eingriff in die wirtschaftlichen Möglichkeiten von Konzessionsinhabern für öffentliche Apotheken als überschießend lang beurteilt. Vgl. dazu auch Steindl, "§ 62 Apothekengesetz verfassungswidrig" in Österreichische Apotheker-Zeitung 2001, 208 f.

Nach den Ausführungen des o.a. Erkenntnisses hegt der Verfassungsgerichtshof "weiters vorläufig folgende, sich aus den Konsequenzen des § 62 ergebende Bedenken: Im Hinblick auf die insbesondere durch die Betriebspflicht (§ 13 Apothekengesetz) und den Bereitschaftsdienst (§ 8 Apothekengesetz) vorgegebenen Mindestkosten des Betriebes einer öffentlichen Apotheke in Verbindung mit dem Umstand, dass ein beträchtlicher Teil des Umsatzes öffentlicher Apotheken aus dem Vertrieb von rezeptpflichtigen Arzneimitteln, welche (auch) die am Standort der Apotheke etablierten Ärzte ihren Patienten verschreiben, resultieren dürfte, scheint - wie der Beschwerdeführer unter Nennung konkreter Zahlen vorbringt und der Verfassungsgerichtshof vorläufig annimmt - ein wirtschaftlich sinnvoller Betrieb einer öffentlichen Apotheke an Standorten, für die auch ärztliche Hausapotheken rechtmäßig bestehen, im allgemeinen nicht möglich zu sein. Im Regelfall kommt dies freilich nicht zum Tragen, weil § 29 Abs. 4 Apothekengesetz - als Ausdruck der "Surrogatfunktion" der ärztlichen Hausapotheken (s. VfSlg. 5648/1967) - dazu führt, daß mit der Neueröffnung einer öffentlichen Apotheke die Berechtigung zum Führen einer ärztlichen Hausapotheke zurückgenommen wird. Dieser Grundsatz, der auch dem Konzessionswerber für eine öffentliche Apotheke Vertrauen in das rechtliche Umfeld für seine wirtschaftliche Disposition gegeben hat, wurde durch § 62 Apothekengesetz insoweit durchbrochen, als keine Regelung vorgesehen wurde, die Konzessionsinhabern die rechtsfolgenlose neuerliche Entscheidung für oder gegen die Eröffnung einer öffentlichen Apotheke ermöglichte. Dies ergibt sich daraus, daß § 19 Abs. 1 Apothekengesetz der Behörde - nach wie vor - die Befugnis einräumt, die Bewilligung für den Betrieb einer öffentlichen Apotheke zurückzunehmen, 'wenn die Apotheke binnen einem Jahre nach Ausfolgung der Konzessionsurkunde (Anmerkung: nunmehr 5 Jahren nach Rechtskraft des Konzessionsbescheides) nicht in Betrieb gesetzt wird'. Diese Vorschrift scheint also im Verein mit § 62 Abs. 1 Apothekengesetz dazu zu führen, dass der Konzessionsinhaber allein zum Zwecke des Konzessionserhaltes durch mehrere Jahre hindurch auch einen allenfalls - wegen des befristeten Weiterbestandes der ärztlichen Hausapotheke - verlustbringenden Apothekenbetrieb zu führen hätte."

Wie der VfGH in Punkt IV. 2. des Erkenntnisses feststellt, haben sich diese Bedenken des Verfassungsgerichtshofes gegen § 62 Abs. 1 Apothekengesetz als zutreffend erwiesen.

⁵⁾ Eine Anwendung des § 62a Abs. 1 Apothekengesetz setzt voraus, dass nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 eine Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke erteilt wurde (VwGH 15.12.2008, Zl. 2008/10/0189).

⁶⁾ Abs. 2 sieht im Sinne des Vertrauensschutzes bei rechtskräftig erteilten Konzessionen eine Weitergeltung der bisherigen Rechtslage für die Zurücknahme ärztlicher Hausapotheken vor (aus der Begründung des Abänderungsantrages AA-202 XXII. GP zum Initiativantrag 751/A XXII. GP).

Die gemäß § 62a Abs. 2 weiterhin für die Zurücknahme ärztlicher Hausapotheken anzuwendende Rechtslage vor dem In-Kraft-treten des BGBl. I Nr. 41/2006 (§ 29 Abs. 4 ff) ist im Anschluss an den nunmehr geltenden § 29 im Gesetzestext in eckiger Klammer und Kursivschrift wiedergegeben.

⁷⁾ Anhängige Verfahren sind gemäß Abs. 3 bis zu der vom Verfassungsgerichtshof maximal vorgesehenen Frist für die Schaffung einer Ersatzregelung nach der bisher geltenden Rechtslage fortzuführen (aus der Begründung des Abänderungsantrages AA-202 XXII. GP zum Initiativantrag 751/A XXII. GP).

⁸⁾ Der VfGH hat mit Beschluss vom 24. September 2007, Zl. B 2057/06-10, und Beschluss vom 10. Oktober 2007, Zl. B 2068/06-12, die Behandlung von zwei Beschwerden wegen Verletzung verfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte durch § 62a Abs. 3 gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG ("wenn sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder die Klärung einer verfassungsrechtlich relevanten Frage nicht zu erwarten ist") abgelehnt. Vor dem Hintergrund der Rechtssprechung des VfGH zum Legalitätsprinzip und zum Gleichheitsgrundsatz lasse das Vorbringen die behauptetete Rechtsverletztung, die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erscheinen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, zumal sich "der Gesetzgeber bei Schaffung der Übergangsregelung des § 62a Abs. 3 Apothekengesetz, RGBl. 5/1907, idF BGBl. I Nr. 41/2006, im Rahmen des ihm zukommenden rechtspolitischen Gestaltungsspielraums bewegt und die vom VfGH für das Außer-Kraft-treten der mit Erkenntnis VfSlg. 17.682/2005 (vgl. oben Fußnote 2 zu § 10) als verfassungswidrig aufgehobenen Bestimmungen gesetzte Frist nicht überschritten hat." (vgl. auch Erlass de BMGFJ vom 5.12.2007, BMGFJ-92300/0023-I/B/6/2007).

⁹⁾ Nach der Übergangsregelung des § 62a Abs. 3 Apothekengesetz idF BGBl. I Nr. 41/2006 ist auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Novelle anhängige Verfahren bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 die bisherige Rechtslage weiterhin anzuwenden. Nach ihrem umfassenden Wortlaut ("anhängige Verfahren") ist diese Übergangsbestimmung auf alle Verfahren nach dem Apothekengesetz anzuwenden, somit auch auf Verfahren zur Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke. Dass § 62a Abs. 4 Apothekengesetz eine Regelung für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der genannten Novelle anhängige und am 31. Oktober 2006 noch nicht abgeschlossene Apothekenkonzessionsverfahren trifft, spricht ebenso wenig wie der Hinweis in den Materialien (Abänderungsantrag AA-202 XXII. GP) auf die vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 14. Oktober 2005, G 13/05 u.a., Slg. 17.682, gesetzte Frist für die Schaffung einer Ersatzregelung dafür, § 62a Abs. 3 Apothekengesetz nur auf Apothekenkonzessionsverfahren anzuwenden. Zum einen wäre zu erwarten, dass der Gesetzgeber eine von ihm gewollte eingeschränkte Anwendbarkeit von § 62a Abs. 3 Apothekengesetz im Gesetzestext - ebenso wie im darauffolgenden Absatz - durch die Verwendung des Wortes "Konzessionsverfahren" (anstelle von "Verfahren") zum Ausdruck gebracht hätte. Zum anderen kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er habe für anhängige Konzessionsverfahren die vom Verfassungsgerichtshof für die Umsetzung gesetzte Frist voll ausschöpfen, für die vom genannten Verfassungsgerichtshoferkenntnis nicht betroffenen anhängigen Verfahren zur Bewilligung einer Hausapotheke jedoch gar keine Übergangsregelung vorsehen wollen. Ein am 29. März 2006 anhängiges Verfahre zur Bewilligung der Haltung einer ärztlichen Hausapotheke für den Nachfolger eines haushaltsapothekenführenden Arztes ist daher gemäß § 62a Abs. 3 Apothekengesetz bis 31. Oktober 2006 nach der Rechtslage vor der Novelle BGBl. I Nr. 41/2006 fortzuführen (VwGH 3.10.2008, Zl. 2007/10/0266).

¹¹⁾ Abs. 4 berücksichtigt die besondere Situation von laufenden Verfahren (aus der Begründung des Abänderungsantrages AA-202 XXII. GP zum Initiativantrag 751/A XXII. GP).

¹²⁾ Der VfGH hat mit Beschluss vom 10. Oktober 2007, Zl. B 209/07 die Behandlung einer Beschwerde wegen Verletzung verfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte durch § 62a Abs. 4 gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG ("wenn sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder die Klärung einer verfassungsrechtlich relevanten Frage nicht zu erwarten ist") abgelehnt. Vor dem Hintergrund der Rechtssprechung des VfGH zum Legalitätsprinzip und zum Gleichheitsgrundsatz lasse das Vorbringen die behauptetete Rechtsverletztung, die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erscheinen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, zumal sich "der Gesetzgeber bei Schaffung der Übergangsregelung des § 62a Abs. 4 Apothekengesetz, RGBl. 5/1907, idF BGBl. I Nr. 41/2006, im Rahmen des ihm zukommenden rechtspolitischen Gestaltungsspielraums bewegt hat."

¹³⁾ Keine Verfassungswidrigkeit der Übergangsbestimmung des § 62a Abs. 4 Apothekengesetz idF BGBl I 90/2006 betreffend die Konzessionserteilung für öffentliche Apotheken in Hinblick auf die Existenz ärztlicher Hausapotheken (VfGH 26.6.2008, G 12/08-12) (siehe Fußnote 2a zu § 10).

¹⁴⁾ Die Änderungen in § 8 Abs. 3 durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 sollen im Hinblick auf die damit verbundenen organisatorischen Umstellungen erst mit 1. Jänner 2008 in Kraft treten (aus der Begründung des Abänderungsantrages AA-202 XXII. GP zum Initiativantrag 751/A XXII. GP).

¹⁵⁾ Der durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008 angefügte Abs. 6 enthält die Übergangsregelung zu dieser Apothekengesetznovelle für am 5. Juni 2008 anhängige Verfahren betreffend die Anerkennung von Diplomen, Prüfungszeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen, die andere Vertragsparteien des EWR-Abkommens oder die Schweizerische Eidgenossenschaft zur Ausübung des Apothekerberufes ausstellen, durch die Österreichische Apothekerkammer gemäß § 3b idF vor der Apothekengesetznovelle Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008.

§ 62b.¹⁾ (1) Für Apotheker, die an einer österreichischen Universität den akademischen Grad eines Magisters der Pharmazie erworben haben oder deren ausländischer Studienabschluss von einer österreichischen Universität als dem inländischen Studienabschluss entsprechend nostrifiziert wurde, und die die Prüfung für den Apothekerberuf vor dem 1. Jänner 1994 abgelegt haben, ist die allgemeine Berufsberechtigung gegeben, sofern kein Tatbestand vorliegt, der nach § 3d zu einer Aberkennung oder dem Erlöschen der allgemeinen Berufsberechtigung führt.

(2) Apotheker, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des § 3a²⁾ in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 75/2008 rechtmäßig als vertretungsberechtigter oder leitungsberechtigter Apotheker tätig sind, sind ohne zusätzliche Erteilung der allgemeinen Berufsberechtigung weiterhin berechtigt, als Apotheker tätig zu sein.³⁾

¹⁾ § 62b eingefügt durch Art. 1 BGBl. I Nr. 75/2008. § 62b enthält eine Übergangsregelung hinsichtlich der allgemeinen Berufsberechtigung (§ 3b).

Die allgemeine Berufsberechtigung gilt für die in Abs. 1 Angeführten, die vor dem 1. Jänner 1994, dem Inkrafttreten des EWR-Abkommens für Österreich, die Ausbildung absolviert haben oder gemäß Abs. 2 zum Zeitpunkt des Inkrafttretens (5. Juni 2008) als Apotheker tätig waren als erteilt. Erfasst sind ausländische wie inländische Apotheker. Sie sind ohne Erteilung der allgemeinen Berufsberechtigung weiterhin berechtigt, als Apotheker tätig zu sein, sofern nicht ein Aberkennungs- oder Erlöschenstatbestand des § 3d vorliegt (vgl. RV 502 XXIII. GP).

²⁾ Hier liegt offenbar ein redaktionelles Versehen vor. Da sich § 62b Abs. 2 auf die Erteilung der allgemeinen Berufsberechtigung gemäß § 3b bezieht, ist wohl auch der Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 3b gemeint.

³⁾ Abs. 2 bezieht sich auf Apotheker, die die Prüfung für den Apothekerberuf ("Aspirantenprüfung") nach 31. Dezember 1993 abgelegt haben und am 5. Juni 2008, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle BGBl. I Nr. 75/2008, in einer österreichischen Apotheke als Apotheker tätig waren bzw. zu diesem Zeiptunkt ein aufrechtes Dienstverhältnis zu einer österreichischen Apotheke hatten. Für sie ist eine gesonderte Erteilung der allgemeinen Berufsberechtigung gemäß § 3b Abs. 1 Apothekengesetz nicht erforderlich. Waren diese Apotheker am 5. Juni 2008 nicht als Apotheker in einer österreichischen Apotheke tätig, müssen sie vor einer Wiederaufnahme der Apothekertätigkeit bei der Österreichischen Apothekerkammer einen Antrag auf Erteilung der allgemeinen Berufsberechtigung gemäß § 3 Abs. 1 Apothekengesetz stellen.

(Anmerkung: Die §§ 63 bis 65 sind durch Art. I Z 42 der Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984, entfallen.)

¹⁾ Abs. 2 aufgehoben durch die Apothekengesetznovelle 1984 Art. I Z 42, BGBl. Nr. 502/1984.

§ 67.¹⁾ (1) Soweit personenbezogene Bezeichnungen in diesem Bundesgesetz nur in männlicher Form angeführt sind, beziehen sie sich auf Frauen und Männer in gleicher Weise. Bei Anwendung auf bestimmte Personen ist die jeweils geschlechtsspezifische Form zu verwenden.

(2) Verweise in diesem Bundesgesetz auf andere Bundesgesetze beziehen sich auf deren jeweils geltende Fassung.

¹⁾ § 67 wurde durch BGBl. I Nr. 5/2004 eingefügt; er regelt die sprachliche Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Gesetzestext sowie die dynamische Verweisung auf andere Bundesgesetze.

§ 68a. (1)¹⁾ § 2, § 3 Abs. 1 bis 6, § 3a Abs. 2 und 3, § 4, § 17b Abs. 2, § 20 Abs. 2, § 22 Abs. 2 und § 38 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 96/1993 treten mit Inkrafttreten des EWR-Abkommens für Österreich in Kraft.²⁾ § 8 Abs. 2 und Abs. 5a sowie § 36 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 33/2002 treten einen Monat nach dem der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 33/2002 folgenden Monatsersten in Kraft.³⁾

(2) ⁴⁾ Die §§ 9 Abs. 2, 12 Abs. 4 und 5, 14, 17 Abs. 3 und 4, 17 Abs. 6, 17a, 17b Abs. 1, 44 samt Überschrift, 45 samt Überschrift, 46 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 2, 48 Abs. 1 und 3, 49, 50, 51 Abs. 1 bis 3, 54 und 55 in der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 65/2001, treten mit 1. Juli 2002, jedoch nicht vor dem vierten der Kundmachung des Verwaltungsreformgesetzes 2001 folgenden Monatsersten in Kraft.⁵⁾ Die zum In-Kraft-Tretens-Zeitpunkt anhängigen Verfahren sind nach der vorher geltenden Rechtslage weiterzuführen.

(3)⁴⁾ § 3b tritt mit 1. Jänner 2003 in Kraft. Die zu diesem Zeitpunkt anhängigen Verfahren sind nach der vorher geltenden Rechtslage weiterzuführen.

(4)⁶⁾ § 2, § 3 Abs. 1 Z 1, § 3 Abs. 2 und 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 5/2004 treten mit 1. Juni 2002 in Kraft. § 3b in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 5/2004 tritt mit 1. Jänner 2003 in Kraft. Im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 5/2004 anhängige Verfahren auf Verleihung des staatlichen Apothekerdiploms und Verfahren zur Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer bestehenden öffentlichen Apotheke sind nach der vor diesem Zeitpunkt in Kraft gestandenen Rechtslage⁷⁾ durchzuführen.

¹⁾ Die Absatzbezeichnung wurde durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002 eingefügt.

²⁾ Das EWR-Abkommen ist für Österreich am 1. Jänner 1994 in Kraft getreten.

³⁾ Die Kundmachung im Bundesgesetzblatt erfolgte am 22. Jänner 2002. § 8 Abs. 2 erster Satz und Abs. 5 sowie § 36 Abs. 1 in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2002 traten daher mit 1. März 2002 in Kraft.

⁴⁾Die Abs. 2 und 3 wurden durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 (Art. 18), BGBl. I Nr. 65/2002 angefügt.

⁵⁾Die Kundmachung des Verwaltungsreformgesetzes im Bundesgesetzblatt erfolgte am 19. April 2002. Die Bestimmungen traten daher mit 1. August 2002 in Kraft.

⁶⁾ Die durch BGBl. I Nr. 5/2004 erfolgten Änderungen in § 3a Abs. 2 sowie in § 51 Abs. 1 und 4 Apothekengesetz sind mit dem auf die Kundmachung folgenden Tag, also mit 14. Februar 2004 in Kraft getreten. In diesem Zeitpunkt anhängige Verfahren auf Ausstellung des staatlichen Apothekerdiploms bzw. auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer bestehenden Apotheke sind nach der vorher geltenden Rechtslage fort- und zu Ende zu führen.

⁷⁾ Die Bezugnahme auf die vorher geltende Rechtslage bedeutet in Bezug auf bestehende Apotheken Folgendes: Verfahren, die vor dem 1. August 2002 (In-Kraft-Treten der entsprechenden Bestimmungen des Verwaltungsreformgesetzes 2001) anhängig waren, sind nach den Zuständigkeitsregelungen vor dem Verwaltungsreformgesetz fortzuführen. Für Verfahren, die zwischen dem 1. August 2002 und dem Inkrafttreten dieser Novelle (14. Februar 2004) anhängig gemacht wurden, ist weiterhin die Bezirksverwaltungsbehörde in erster Instanz zuständig (RV 41 XXII. GP).

¹⁾ Mit der Bundesministeriengesetz-Novelle 2009, BGBl. I Nr. 3/2009, in Kraft getreten mit 31. Jänner 2009, wurden der Bereich Familie und Jugend des bisher zuständigen Bundesministeriums für Gesundheit, Familie und Jugend dem Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend übertragen. Das bisherige Bundesministerium für Gesundheit, Familie und Jugend wurde umbenannt in Bundesministerium für Gesundheit. Der Wirkungsbereich des Bundesministeriums für Gesundheit umfasst unter anderem die Angelegenheiten des Gesundheitswesens und damit auch des Apothekenwesens.